الرأي عدد 01 -2006 للمجلس الدستوري بخصوص

مشروع قانون يتعلق بتنقيح واتمام القانون عدد 87 لسنة 1989
المؤرخ في 07 سبتمبر 1989 المتعلق بتنظيم مهنة المحاماة

ان المجلس الدستوري،

بعد اطلاعه،

على المكتوب الصادر عن رئيس الجمهورية المؤرخ في 6 ديسمبر 2005 والوارد على المجلس الدستوري بتاريخ 07 ديسمبر 2005، والمتضمن عرض مشروع قانون على المجلس الدستوري، يتعلق بتنقيح واتمام القانون عدد 87 لسنة 1989 المؤرخ في 7 سبتمبر 1989 المتعلق بتنظيم مهنة المحاماة،

وعلى الدستور، وخاصة الفصلين 34 و72 منه،

وعلى القانون الاساسي عدد 52 لسنة 2004 المؤرخ في 12 جويلية 2004 المتعلق بالمجلس الدستوري،

وعلى مشروع القانون المتعلق بتنقيح واتمام القانون عدد 87 لسنة 1989 المؤرخ في 7 سبتمبر 1989 المتعلق بتنظيم مهنة المحاماة،

وبعد الاستماع الى التقرير حول المشروع المعروض،

وبعد المداولة،

من حيث تعهد المجلس :

حيث يهدف المشروع المعروض إلى تنقيح واتمام القانون عـدد 87 لسنة 1989 المؤرخ في 7 سبتمبر 1989 المتعلق بتنظيم مهنة المحامـاة،

وحيث يتضمن التنقيح والقانون المزمع تنقيحه واتمامه أحكاما لـها علاقة بالاجراءات أمام المحاكم وبالمبادئ العامة للتعليم،

وحيث يستمد من الفصل 72 من الدستور ان المجلس الدســـتوري ينظر في مشاريع القوانين التي يعرضها عليه رئيس الجمهورية ويكـــون العرض وجوبيا بالنسبة إلى مشاريع القوانين المتعلقة بالاجراءات أمـــام مختلف اصناف المحاكم وبالمبادئ العامة للتعليم،

وحيث يندرج المشروع المعروض بالنظر إلى مضمونه في اطـار العرض الوجوبي،

من حيث الاصل:

بخصوص الفصل 2 مكـــرر الـــوارد ضمـــن الفصـــل الأول مـــن المشروع:

حيث ينص هذا الفصل على ما يلي : " أحدث معهد أعلى للمحاماة يعد لهذه المهنة وهو مؤسسة عمومية ذات صبغة ادارية تتمتع بالشخصية القانونية والاستقلال المالي وتخضع لاشـــراف وزارة العـــدل وحقـــوق الانسان ووزارة التعليم العالي."

وحيث يضبط هذا الفصل كذلك شروط القبـــــول بالمعـــهد ومـــدة الدراسة كما تتضمن بقية الاحكام ترتيبا على ذلك مراجعة شروط الترسيم بجدول المحامين والترسيم لدى الاستئناف،

وحيث نص الفصل 34 من الدستور على ان تتخذ شــــــكل قـــانون النصوص المتعلقة باحداث اصناف المؤسسات والمنشات العمومية،

وحيث ان احداث اصناف المؤسسات والمنشات العمومية يمكن ان
يكون بمقتضى قانون يتعلق موضوعه باحداث صنف معين، او ان يكون
ضمن قانون ينظم قطاعا او نشاطا او ميدانا معينا، كما يمكن ان يستمد
من خلال تعبير المشرع عن ارادته في احداث صنف معين من
المؤسسات او المنشات العمومية وذلك باحداثه عدة مؤسسات او منشات
عمومية تمارس نشاطا مماثلا وتخضع اقليميا، اما لاشراف الدولة او
لجماعة محلية او لغيرهما من الهياكل او الهيات،

وحيث يكتسي المعهد الاعلى للمحاماة طابعا مزدوجا علميا ومهنيا
ويخضع لاشراف كل من وزارة العدل ووزارة التعليم العالي،

وحيث يتبين من شروط الترشح إلى المعهد الاعلى للمحاماة انـها
تشمل بالضرورة الحصول على الاستاذية في الحقوق او العلوم القانونية
او ما يعادلها من الشهادات الاجنبية في الحقوق او العلوم القانونية،

وحيث يسند المعهد الاعلى للمحاماة شهادة الكفاءة لمهنة المحاماة
التي تخول للمتحصل عليها الترسيم بجدول الهيئة الوطنية للمحامين
وبالتالي ممارسة مهنة المحاماة،

وحيث يستمد من الاحكام المتعلقة باختصاص المعهد الاعلى
للمحاماة كما ينص عليها المشروع المعروض ومن تلك الواردة بالقانون
المتعلق بتنظيم مهنة المحاماة ان المؤسسة المذكورة تعد لمهنة حرة
ومستقلة تساعد على اقامة العدل،

وحيث تكتسي هذه المهنة طبيعة خاصة بالنظر إلى قواعد تنظيمها
وممارستها من ناحية ومجال نشاطها من ناحية اخرى،

وحيث يشكل هكذا المعهد الاعلى للمحاماة مؤسسة عمومية لا
مثيل لها على المستوى الوطني،

وحيث لا يمكن والحالة تلك الحاق المعهد باي صنف من اصناف المؤسسات العمومية القائمة استنادا إلى المعايير المذكورة، بما يجعل منه صنفا خاصا يتطابق احداثه بمقتضى قانون، مع الفصل 34 من الدستور،

وحيث ينص مشروع القانون على ان يشتمل المعهد على مجلس علمي يرأسه مدير المعهد ويتكون على النحو التالي :

-ممثلين اثنين عن كل من وزارة العدل وحقوق الانسان ووزارة التعليم العالي و الهيئة الوطنية للمحامين،
-ستة ممثلين عن اطار التدريس بالمعهد موزعين كما يلي :
*ممثلين اثنين عن المدرسين بالمعهد من قضاة الرتبة الثالثة ينتخبهما زملاؤهما بالمعهد الذين لهم هذه الصفة وذلك لمدة ثلاث سنوات قابلة للتجديد .
*ممثلين اثنين عن المدرسين بالمعهد من المدرسين البـاحثين التابعين للجامعات ينتخبهما زملاؤهما بالمعهد الذين لهم هذه الصفة وذلك لمدة ثلاث سنوات قابلة للتجديد .
*ممثلين اثنين عن المدرسين بالمعهد من المحاميين لدى التعقيب ينتخبهما زملاؤهما بالمعهد الذين لهم هذه الصفة وذلك لمدة ثلاث سنوات قابلة للتجديد."

وحيث ولئن كان ضبط التنظيم الاداري والمالي للمعهد يعود إلى السلطة الترتيبية العامة فانه يسوغ للمشرع بالنظر إلى خصوصية المؤسسة المعنية وفي حدودها ان يضع اطارا عاما لذلك التنظيم،

وحيث انه في تضمن المشروع لبعض القواعد التي تهم المجلس العلمي ما يتنزل في ذلك الاطار العام الذي يضعه المشرع في صورة الحال،

وحيث يتبين من دراسة هذه الاحكام وبقية احكام المشروع انها لا تتعارض مع الدستور وهي ملائمة له،

يبدى الراي التالي :

إن مشروع القانون المتعلق بتنقيح واتمام القانون عدد 87 لسنة 1989 المؤرخ في 7 سبتمبر 1989 المتعلق بتنظيم مهنة المحامـــاة، لا يثـــير أي إشكال دستوري.

وصدر هذا الرأي في الجلسة المنعقدة بمقر المجلـــس الدســـتوري بباردو يوم الأربعاء 04 جانفي 2006، برئاسة السيد فتحي عبــــد النـــاظر، وعضوية السيدة فائزة الكافي والسادة عبد الحكيــــم بـــوراوي ومـــبروك بنموسى ومحمد الزين ومحمد رضا بن حماد ومحمد كمال شرف الديـــن والسيدة جويدة قيقة.

عن المجلس الدستوري
الرئيس
فتحي عبد الناظر

الرأي عدد 12 - 2006 للمجلس الدستوري بخصوص
مشروع قانون يتعلق بتنقيح بعض احكام مجلة الحقوق العينية

ان المجلس الدستوري،

بعد اطلاعـــه،

على المكتوب الصادر عن رئيس الجمهورية المؤرخ في 16 فيفري 2006 والوارد على المجلس الدستوري بتاريخ 18 فيفري 2006 والمتضمن عرض مشروع قانون يتعلق بتنقيح بعض أحكام مجلة الحقوق العينية على المجلس الدستوري،

وعلى الدستور وخاصة الفصول 6 و14 و 34 و 72 منه،

وعلى القانون الأساسي عدد 52 لسنة 2004 المؤرخ في 12 جويلية 2004 المتعلق بالمجلس الدستوري،

وعلى مشروع القانون المتعلق بتنقيح بعض أحكام مجلة الحقوق العينية،

وعلى قراره القاضي بالتمديد في اجل ابداء الرأي عملا بالفصل 21 من القانون الاساسي عدد 52 لسنة 2004 المذكور،

وبعد الاستماع إلى التقرير حول المشروع محل النظر،

وبعد المداولــة،

من حيث تعهد المجلس :
حيث يهدف مشروع القانون محل النظر إلى تنقيح الفصل 115 من مجلة الحقوق العينية، المتعلق بآجال القيام بدعوى الشفعة،

وحيث يستمد من الفصل 72 من الدستور أن المجلس الدستوري ينظر في مشاريع القوانين التي يعرضها عليه رئيس الجمهورية من حيث مطابقتها للدستور أو ملاءمتها له، ويكون العرض وجوبيا بالنسبة إلى مشاريع القوانين المتعلقة بالالتزامات وبالإجراءات أمام مختلف أصناف المحاكم وبالمبادئ العامة لنظام الملكية والحقوق العينية،

وحيث يتضمن مشروع القانون المعروض أحكاما تهم الالتزامات والإجراءات أمام المحاكم والمبادئ العامة لنظام الملكية والحقوق العينية،

وحيث يتنزل المشروع المعروض بالنظر إلى مضمونه في إطار العرض الوجوبي،

من حيث الأصل :
حيث يتعلق المشروع المعروض بتنقيح أحكام الفصل 115 من مجلة الحقوق العينية وذلك بإلزام مشتري المناب المشاع بإعلام الشفيع بالشراء مع بيان الثمن والمصاريف لتمكينه عند الاقتضاء من ممارسة الشفعة،

وحيث يضبط المشروع أجل القيام بدعوى الشفعة بشهر من تاريخ محضر الاعلام وبستة اشهر إذا تعذر الاعلام وذلك بداية من تاريخ الترسيم بالنسبة للعقارات المسجلة الخاضعة للمفعول المنشئ للترسيم ومن تاريخ التسجيل بالقباضة المالية بالنسبة للعقارات المسجلة غير الخاضعة للمفعول المنشئ للترسيم وكذلك العقارات غير المسجلة،

وحيث ضمن الفصل 14 من الدستور حق الملكية واقتضى ان يمارس في حدود القانون،

وحيث يسوغ للمشرع على هذا الاساس فرض قيود على حق الملكية طبق ما تستوجبه المصلحة العامة او المصلحة الخاصة كما هو الشان في حالة الشيوع وما يمكن ان يترتب عنها من حقوق لباقي الشركاء كحق القيام بدعوى الشفعة،

وحيث ان في الزام المشتري لمناب مشاع باعلام الشفيع بالشراء لتيسير قيامه بدعوى الشفعة ولو كان ذلك في اجال قصيرة، قيدا لحق الملكية يتنزل في اطار مضمون الفصل 14 من الدستور ولا يتعارض بالتالي معه،

وحيث أن الدستور يضمن من جهة في فصله 14 حق الملكية ويقر من جهة اخرى بالفصل 6 منه مبدأ التساوي في الحقوق،

وحيث إن الاحكام المعروضة تجعل ابتداء سريان اجل دعوى الشفعة يختلف باختلاف الوضعية القانونية للعقارات المعنية، ذلك ان اقرار نظام احتساب اجل الشفعة مع مراعاة اختلاف الوضعيات القانونية للعقارات، من شأنه ان يجعل القيد المسلط على حق الملكية لا ينال من
جوهره، وذلك بتفادي تعريض هذا الحق، للشفعة لامد غير محدد في بعض الحالات،

وحيث ولئن انبنت الأحكام المعروضة على التمييز بين مختلف الوضعيات على الاسس المذكورة فإنها لا تنال من مبدإ المساواة بين المالكين طالما ان التمييز يقوم على اساس اختلاف نظام ملكيتهم ويرمي لتحقيق المساواة الفعلية بينهم،

وحيث تكون أحكام المشروع المعروض والحالة تلك متلائمة مع الدستور وخاصة مع الفصلين 6 و14 منه،

يبدي الرأي التالي :

إن مشروع القانون المتعلق بتنقيح بعض أحكام مجلة الحقوق العينية، لا يثير أي إشكال دستوري.

وصدر هذا الرأي في الجلسة المنعقدة بمقر المجلس الدستوري ببардо يوم الاثنين 03 أفريل 2006، برئاسة السيد فتحي عبد الناظر، وعضوية السيدة فائزة الكافي والسادة عبد الحكيم بوراوي ومبروك بنموسى ومحمد الزين ومحمد كمال شرف الدين ونجيب بلعيد.

عن المجلس الدستوري
الرئيس
فتحي عبد الناظر