Avis n° 59-2006 du Conseil constitutionnel sur un projet de loi d'orientation relatif aux activités se rattachant à l'établissement de l'économie numérique

Le Conseil constitutionnel,

Vu la lettre du Président de la République en date du 27 octobre 2006, parvenue au Conseil constitutionnel à la même date et lui soumettant un projet de loi d'orientation relatif aux activités se rattachant à l'établissement de l'économie numérique,

Vu la Constitution et notamment ses articles 7,34,35,36, et 72,

Vu la loi organique n° 2004-52 du 12 juillet 2004 relative au Conseil constitutionnel,

Vu le projet de loi d'orientation relatif aux activités se rattachant à l'établissement de l'économie numérique,

Ouï le rapport relatif au projet examiné,

Après délibération,

Sur la saisine du Conseil :

Considérant que le projet soumis est relatif aux activités se rattachant à l'établissement de l'économie numérique ;

Considérant qu'aux termes de l'article 72 de la Constitution, le Conseil constitutionnel examine les projets de loi qui lui sont soumis par le Président de la République quant à leur conformité ou leur compatibilité avec la Constitution;

Considérant que l'examen du projet soumis s'insère dans le cadre des dispositions précitées de l'article 72 de la Constitution ;

Sur le fond :

Considérant que, selon le projet soumis, l'économie numérique s'inscrit parmi les priorités nationales, compte tenu de sa contribution à renforcer la compétitivité de l'économie nationale et de son impact positif sur les différentes activités ;

Considérant que le projet soumis confie à l'État et aux collectivités locales la promotion du secteur de l'économie numérique et le renforcement de sa place dans l'économie nationale ; qu'il comprend, également, des dispositions relatives au partenariat entre le secteur public et le secteur privé dans le domaine de l'économie numérique ; qu'en outre, ledit projet prévoit, d'une part, un cadre juridique général pour les conventions de partenariat qui peuvent être conclues à cet effet entre le secteur public et le secteur privé et, d'autre part, les règles relatives à la

conclusion desdites conventions par voie de négociation avec mise en concurrence et les cas où il est fait recours à la négociation directe ;

En ce qui concerne les conventions conclues par voie de négociation avec mise en concurrence:

Considérant que l'article 5 du projet de loi soumis prévoit, notamment, la conclusion, dans le cadre du partenariat entre le secteur public et le secteur privé dans le domaine de l'économie numérique, de conventions par voie de négociation avec mise en concurrence sur la base des principes de l'égalité de traitement des participants et de la transparence des procédures ;

Considérant que l'objet de ces conventions consiste à confier à une ou plusieurs entreprises économiques l'accomplissement de la totalité ou d'une partie des activités de l'Etat, des collectivités locales et des établissements et entreprises publics dans le domaine de l'économie numérique ou la participation à la réalisation des projets économiquement importants;

Considérant qu'aux termes de l'article 11 du projet soumis, l'Etat, les collectivités locales et les établissements et entreprises publics peuvent participer au financement des projets de partenariat liés à l'établissement de l'économie numérique conformément à la législation en vigueur ; que les conditions de cette participation ainsi que les obligations des parties intervenantes sont fixées par les conventions prévues à l'article 5 du projet de loi ;

Considérant que le secteur public comprend, selon le projet soumis, l'Etat, les collectivités locales ainsi que les établissements et les entreprises publics ;

Considérant que la règle de l'autorisation et de l'approbation des charges de l'Etat par l'autorité législative implique, sur le base de l'article 36 de la Constitution, l'efficacité des commandes et des dépenses publiques, ce qui est à même d'assurer la bonne utilisation des ressources financières de l'Etat ; que cette même règle regit les commandes et les dépenses publiques faites par les collectivités locales ainsi que par les établissements et les entreprises publics ;

Considérant que l'efficacité des commandes et des dépenses publiques implique, entre autres, que les conventions comme celles prévues par le projet soient soumises à un principe de base, celui de l'égalité entre les candidats à ces conventions, et ce, d'une part, en permettant la concurrence entre eux et, d'autre part, en garantissant la transparence des procédures ;

Considérant que le projet de l'article 5 précité prévoit que la conclusion des conventions, dans le cadre du partenariat, par voie de négociation avec mise en concurrence se fait sur la base des principes de

l'égalité de traitement des participants et de la transparence des procédures ;

Considérant que le projet de cet article dispose, également, que les règles et les procédures de conclusion des conventions de partenariat par voie de négociation avec mise en concurrence sont fixées par décret ;

Considérant que rien dans l'article 34 de la Constitution, ni dans les autres dispositions constitutionnelles, ne prescrit la détermination de ces règles et procédures par la loi ; que cela ne dispense pas, pour autant, le pouvoir réglementaire général de se conformer aux normes prévues par la législation relative à ce domaine et, notamment, par le projet de loi soumis, tels que les principes d'égalité et de transparence et les règles contenues, notamment, dans les articles 6,7,9 et 10 dudit projet, et qui sont à même de garantir le choix des solutions les plus appropriées pour la réalisation du projet et sa bonne exploitation et d'offrir des garanties au profit des candidats aux conventions de partenariat ;

Considérant que l'article 5 du projet est, dans sa partie relative aux conventions conclues dans le cadre du partenariat par voie de négociation avec mise en concurrence, compatible avec la Constitution ;

En ce qui concerne les conventions conclues par voie de négociation directe:

Considérant que l'article 5 du projet prévoit, à côté de la conclusion des conventions par voie de négociation avec mise en concurrence, la possibilité pour l'État, les collectivités locales ainsi que les établissements et les entreprises publics de conclure des conventions de partenariat par voie de négociation directe, selon des règles et procédures fixées par décret ; qu'il prévoit, également, que la convention de partenariat conclue par voie de négociation directe est approuvée par décret ;

Considérant que l'article 8 du projet soumis détermine les cas où il est fait recours à la négociation directe pour la conclusion des conventions de partenariat et qui sont au nombre de deux, le premier concernant les projets qui ne peuvent être réalisés ou exploités que par un prestataire de service déterminé, le deuxième concernant les grands projets nationaux dans le domaine de l'économie numérique ;

Considérant que la conclusion des conventions par voie de négociation directe ne se fait pas sur la base du principe de l'égalité de traitement des participants à la commande publique ;

Considérant qu'il ressort de l'article 7 de la Constitution que les droits peuvent être limités par la loi, tant que cette limitation s'inscrit dans un objectif de développement de l'économie ;

Considérant que le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur prévoie des dispositions différentes en fonction de situations différentes, ni ne l'empêche de prévoir des exceptions à ce principe, tant

que cela se fait dans un objectif de développement de l'économie, pour autant qu'il assure plus d'efficacité aux commandes et aux dépenses publiques et ce, par la conclusion desdites conventions à condition qu'il se limite à l'objet assigné par le projet de loi et qu'il soit en rapport direct avec ledit objet;

Considérant qu'il apparaît de l'étude de l'objet du projet de loi qu'il vise à mettre en place un cadre juridique pour les activités à haute valeur ajoutée qui reposent sur les technologies de l'information et de la communication, eu égard à leur impact profond sur le développement de l'économie nationale et leurs répercussions sur les différentes activités ;

Considérant qu'à cet effet, il y a lieu d'élaborer des politiques spécifiques à l'effet de prendre en charge la technologie moderne et de la maîtriser, du fait même qu'elle repose sur des techniques pointues et interdépendantes appelant, dans certains cas, un traitement global lors des différentes étapes de l'élaboration et de l'exécution de ces politiques ;

Considérant que le recours à la négociation directe se fait dans des cas déterminés par la loi et obéit aux conditions prévues par le projet de loi soumis et notamment à celles qui prescrivent, d'une part, à l'État, aux collectivités locales et aux établissements et entreprises publics de procéder, avant la conclusion des conventions de partenariat de façon générale, à une évaluation du projet objet de la convention et à une comparaison entre les différentes solutions possibles et, d'autre part, l'insertion de clauses obligatoires dans ladite convention, assurant la prestation du service; qu'en outre, l'approbation de la convention se fait par décret ;

Considérant qu'ainsi, le projet de l'article 5 précité n'est pas, sur ce point et sur la base de ce qui précède, contraire à la Constitution et est compatible avec celle-ci,

Emet l'avis suivant :

Le projet de loi d'orientation relatif aux activités se rattachant à l'établissement de l'économie numérique ne soulève aucune inconstitutionnalité.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans la séance tenue à son siège au Bardo le mardi 21 novembre 2006 sous la présence de monsieur Fathi ABDENNADHER et en présence des membres madame Faïza KEFI, messieurs Abdelhakim BOURAOUI, Mabrouk BEN MOUSSA, Mohamed ZINE, Mohamed Ridha BEN HAMMED, Mohamed Kamel CHARFEDDINE, madame Jaouida GUIGA et monsieur Néjib BELAID.

Pour le Conseil constitutionnel
Le président
Fathi ABDENNADHER