Avis n° 83-2007 du Conseil constitutionnel relatif au projet de loi modifiant et complétant le code des télécommunications promulgué par la loi n° 2001-1 du 15 janvier 2001

Le Conseil constitutionnel,

Vu la lettre du Président de la République parvenue au Conseil constitutionnel le 20 octobre 2007 et lui soumettant un projet de loi modifiant et complétant le code des télécommunications promulgué par la loi n° 2001-1 du 15 janvier 2001,

Vu la Constitution et notamment son préambule et ses articles 6, 12, 28, 34, 53, 65, 66, 67, 69, 72 et 75,

Vu la loi organique n° 2004-52 du 12 juillet 2004 relative au Conseil constitutionnel,

Vu le projet de loi modifiant et complétant le code des télécommunications promulgué par la loi n° 2001-1 du 15 janvier 2001,

Vu sa décision de proroger le délai de consultation, en application de l'article 21 de la loi organique n° 2004-52 précitée,

Oui le rapport relatif au projet soumis,

Après délibération,

Sur la saisine du Conseil :

Considérant que le projet soumis au Conseil vise à modifier et compléter le code des télécommunications promulgué par la loi n° 2001-1 du 15 janvier 2001 ;

Considérant qu'aux termes de l'article 72 de la Constitution, le Conseil constitutionnel examine les projets de loi qui lui sont soumis par le Président de la République quant à leur conformité ou leur compatibilité avec la Constitution et que la saisine du Conseil est obligatoire pour les projets de lois relatifs aux obligations, aux procédures devant les différents ordres de juridiction, à la détermination des infractions et des peines qui leur sont applicables et aux principes fondamentaux du régime de la propriété ;

Considérant que les dispositions modifiant et complétant le code des télécommunications ainsi que le code lui-même contiennent des règles relatives aux obligations ainsi qu'aux procédures devant les tribunaux, à la

détermination des infractions et des peines qui leur sont applicables et aux principes fondamentaux du régime de la propriété ;

Considérant que le projet soumis s’insère, compte tenu de son objet, dans le cadre de la consultation obligatoire ;

Sur le fond :

Considérant que les dispositions modifiant et complétant le code des télécommunications conformément au projet soumis visent notamment la détermination des régimes en vertu desquels sont alloués les services de télécommunications et l’instauration de nouvelles règles dans l’organisation de l’exploitation de l’infrastructure des télécommunications et les investissements réalisés dans ce domaine ;

Considérant que le projet contient également des dispositions relatives aux attributions conférées à l’Instance Nationale des Télécommunications et à la création de nouvelles fonctions en son sein ainsi qu’à la détermination des procédures relatives aux enquêtes et investigations qu’elle peut mener en vue d’interdire les infractions aux règles établies dans le domaine des télécommunications ainsi que des procédures et peines que ladite Instance peut appliquer aux contrevenants parmi les installateurs et les opérateurs des réseaux de télécommunications et les fournisseurs de services Internet ;

En ce qui concerne l’article 26 (premier tiret nouveau) du code des télécommunications inséré à l’article 2 du projet soumis :

Considérant qu’il ressort du paragraphe précité que l’Instance Nationale des Télécommunications détermine les modalités d’établissement des informations par le concessionnaire pour ce qui a trait aux aspects techniques, opérationnels, financiers et comptables et ce, pour chaque réseau et chaque service, à la disposition du ministère chargé des Télécommunications et de l’Instance Nationale des Télécommunications ;

Considérant que, de ce fait, ce paragraphe autorise l’Instance Nationale des Télécommunications à édicter des réglementations ;

Considérant que l’article 53 de la Constitution dispose que : « Le Président de la République veille à l’exécution des lois et exerce le pouvoir réglementaire général… » ;

Considérant que cette disposition n’interdit pas au législateur d’habiliter une autre autorité publique à édicter des réglementations en vue de l’exécution de la loi, sous réserve que cette habilitation soit limitée à des mesures précises quant à son domaine et à son objet et qu’elle prenne en considération ce qui est de la compétence du pouvoir réglementaire général ;

Considérant que l’habilitation de l’Instance Nationale des Télécommunications à déterminer les modalités en vertu desquels il est

procédé à l'établissement des informations relatives aux aspects techniques opérationnels, financiers et comptables, aux termes du premier tiret nouveau de l'article 26 précité, répond à ces conditions dans la mesure où cette habilitation est déterminée par la réalisation des objectifs confiés à l'Instance Nationale des Télécommunications et s'exerce dans la mesure nécessaire à la réalisation des attributions qui sont conférées par la loi à cette Instance ;

En ce qui concerne l'article 64 (dernier paragraphe) du code des télécommunications inséré à l'article 2 du projet soumis :

Considérant qu'il ressort de l'article 64 du code des télécommunications que la composition de l'Instance Nationale des Télécommunications comprend un conseiller à la Cour de cassation exerçant à plein temps et un conseiller à l'une des deux chambres chargées du contrôle des entreprises publiques au sein de la Cour des Comptes, exerçant à plein temps ;

Considérant que le paragraphe visant à compléter l'article 64 précité fixe la durée du mandat du conseiller à la Cour de cassation à cinq ans non renouvelables et celle du conseiller à la Cour des Comptes à trois ans renouvelables une seule fois ;

En ce qui concerne le juge judiciaire :

Considérant qu'il ressort des articles 28, 66 et 67 de la Constitution que le statut général des magistrats revêt le caractère de loi organique ;

Considérant que l'article 40 de la loi n° 67-29 du 14 juillet 1967 relative au statut de la magistrature et au Conseil supérieur de la magistrature ainsi que le statut général des magistrats disposent que le détachement des magistrats ne peut dépasser une durée de cinq ans non renouvelables ;

Considérant que cette condition relative à la durée maximale du détachement s'applique au juge du corps judiciaire exerçant à plein temps dans le cadre de l'Instance Nationale des Télécommunications, ce qui emporte son accord, dans cette perspective, avec le statut général des magistrats et donc sa compatibilité avec les articles 28, 66 et 67 de la Constitution ;

En ce qui concerne le juge judiciaire et le membre conseiller à la Cour des comptes :

Considérant que l'article 16 du statut général des magistrats interdit le cumul des fonctions de la magistrature avec l'exercice de toute autre fonction publique au toute activité professionnelle ou rémunérée ;

Considérant qu'il ressort des articles 28 et 69 de la Constitution que la loi relative à l'organisation de la Cour des Comptes constitue une loi organique ;

Considérant que l'interdiction précitée s'applique aussi aux membres de la Cour des Comptes, conformément aux dispositions de l'article 28 du décret-loi n° 70-6 du 26 décembre 1970 relatif à la détermination du statut général des membres de la Cour des Comptes ;

Considérant, par ailleurs, qu'il est loisible au législateur ordinaire de conférer aux magistrats des fonctions ou des activités insusceptibles de porter atteinte à leur indépendance et ce, dans le cadre des impératifs prévus par leur statut général et sans enfreindre les règles qu'il a établies en matière de détachement ;

En ce qui concerne l'article 67 (nouveau) du code des télécommunications inséré à l'article premier du projet soumis :

Considérant que l'article précité dispose notamment que l'Instance Nationale des Télécommunications peut se saisir d'office pour statuer sur les infractions aux dispositions législatives et réglementaires et ce, sur la base d'un rapport établi par le rapporteur général ;

Considérant qu'eu égard aux principes du jugement équitable qui ressortent de la Constitution et notamment de son préambule et de ses articles 6, 12 et 65, il convient de distinguer entre la partie habilitée à soulever l'action et celle habilitée à en connaître ;

Considérant que si le paragraphe concerné a permis à l'Instance Nationale des Télécommunications de s'auto-saisir d'office pour statuer sur les infractions aux dispositions législatives et réglementaires dans le domaine des télécommunications, il a fixé des règles procédurales sur la base desquelles se fait ladite saisine, ces règles portent sur l'élaboration d'un rapport relatif à la question par le rapporteur général qui, du reste, ne fait pas partie de la composition juridictionnelle de l'Instance ;

Considérant que les dispositions organisant l'auto-saisine sont, de ce fait, compatibles avec la Constitution ;

En ce qui concerne l'article 74 (nouveau) du code des télécommunications inséré à l'article premier du projet soumis :

Considérant que cet article dispose ce qui suit :

« L'Instance Nationale des télécommunications, dans les limites de ses attributions, inflige des sanctions aux opérateurs des réseaux de télécommunications et aux fournisseurs de services de télécommunications contrevenants dont le non-respect des dispositions législatives et réglementaires dans le domaine des télécommunications ou des décisions de l'Instance Nationale des Télécommunications a été prouvé selon les procédures suivantes :

1- Une mise en demeure est adressée au contrevenant par le président de l’Instance Nationale des Télécommunications pour mettre fin aux infractions dans un délai ne dépassant pas un mois ;

2- Si le contrevenant ne se conforme pas à la mise en demeure qui lui a été adressée dans les délais impartis, l’Instance Nationale des Télécommunications peut lui adresser une injonction pour mettre fin immédiatement aux infractions ou lui imposer des conditions particulières dans l’exercice de son activité.

3- Si le contrevenant ne se conforme pas à l’injonction indiquée ci-dessus l’Instance Nationale des télécommunications lui inflige une amende ne dépassant pas 1 %, de son chiffre d’affaires réalisé durant l’année précédente hors taxe.

4- S’il ressort des enquêtes et des investigations que l’infraction constitue un danger au fonctionnement normal du secteur des télécommunications, l’Instance Nationale des Télécommunications décide l’arrêt de l’exercice de l’activité concernée par cette infraction pendant une période n’excédant pas trois mois. La reprise de l’activité ne pouvant intervenir qu’une fois que les parties auront mis fin à l’infraction concernée.

Si les investigations ont prouvé l’existence d’un délit ou d’une infraction passible d’une peine pénale, l’Instance Nationale des Télécommunications transmet le dossier au procureur de la République territorialement compétent en vue d’engager, le cas échéant, des poursuites pénales ».

Considérant qu’il apparaît, au vu de la composition de l’Instance Nationale des Télécommunications, qu’elle comprend un magistrat et un conseiller à la Cour des comptes ainsi que des membres non magistrats ;

Considérant que ladite Instance ne peut pas appartenir à l’un des ordres juridictionnels et qu’elle constitue une autorité administrative indépendante ;

Considérant que la règle de la séparation des pouvoirs implique l’attribution d’une compétence générale aux juridictions, dans la résolution des litiges, sous réserve des compétences octroyées à d’autres autorités par la loi, sur la base des dispositions constitutionnelles ;

Considérant que le pouvoir d’infliger des peines s’insère dans la compétence de principe de la justice ;

Considérant que s’il demeure possible de reconnaître à certaines autorités la compétence de statuer en premier ressort sur des questions déterminées et d’infliger des peines pour des considérations spécifiques relatives à un secteur ou à une profession déterminé, cette compétence doit

se cantonner dans le cadre de peines dépourvues de caractère pénal et sous réserve du respect de l'obligation générale de neutralité ainsi que de la garantie du droit de la défense et de la reconnaissance du contrôle juridictionnel ;

Considérant qu'il apparaît, au vu du projet de l'article 74 (nouveau) du code des télécommunications que les peines que peut infliger l’Instance Nationale des Télécommunications ont trait, pour les unes, à la privation temporaire ou définitive de l’exercice de l’activité et, pour les autres, à des peines strictement financières dépourvues de caractère pénal que de surcroît, les procédures suivies devant l’Instance présentent les garanties exigées ; de ce fait et, eu égard à ce qui précède, l’Instance Nationale des Télécommunications est en mesure d’exercer les attributions prévues par le projet soumis, sans que cela soit contraire à la Constitution ;

Considérant qu’il ressort de l’examen du reste des dispositions du projet, qu’elles ne sont pas contraires à la Constitution et qu’elles lui sont compatibles ;

Emet l’avis suivant :

Le projet de loi modifiant et complétant le code des télécommunications promulgué par la loi n° 2001-1 du 15 janvier 2001 ne soulève aucune inconstitutionnalité.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans la séance tenue à son siège au Bardo le mardi 4 décembre 2007, sous la présidence de monsieur Fathi ABDENNADHER et en présence des membres madame Faïza KEF¹, messieurs Ghazi JERIBI, Mohamed Ridha BEN HAMMED, Mohamed Kamel CHARFEDDINE, Néjib BELAID, madame Radhia BEN SALAH et monsieur Brahim BERTEGI.

Pour le Conseil constitutionnel
Le président

Fathi ABDENNADHER