Loi n° 85-73 du 20 juillet 1985 relative aux marchés des établissements publics à caractère industriel et commercial et des sociétés dans lesquelles l'Etat ou les collectivités publiques locales détiennent directement ou indirectement une participation au capital (1)

Au nom du Peuple;

Nous, Habib Bourguiba, Président de la République tunisienne;

La Chambre des députés ayant adopté;

Promulguons la loi dont la teneur suit :

Article premier. — Sont régis par la législation commerciale sous réserve des dispositions de la présente loi, les marchés de travaux, fournitures ou services :

— des établissements publics à caractère industriel et commercial et des sociétés dont le capital est détenu directement par l'Etat ou par une collectivité publique locale à raison de 34 % au moins;

— des sociétés dont le capital est détenu à plus de 50 % conjointement par l'Etat, les collectivités publiques locales ou par les établissements publics à caractère industriel et commercial ou sociétés visés au 1er alinéa;

— et des sociétés dont le capital est détenu à plus de 50 % exclusivement ou conjointement par un ou plusieurs établissements publics à caractère industriel et commercial ou sociétés visés au 1er alinéa.

Le terme « Entreprise » désigne dans la présente loi tout organisme visé ci-dessus.

Art. 2. — Les marchés sont passés par voie d'appel à la concurrence dont les modalités et procédures de passation, d'examen et d'exécution sont fixées par décret.

Toutefois, il peut être passé des marchés par entente directe dans des conditions fixées par décret.

Art. 3. — Il est passé obligatoirement un marché écrit :

— pour les travaux, fournitures ou services d'un montant supérieur à un seuil déterminé par décret;

— pour les prestations relatives aux études quelqu'en soit le montant.

Art. 4. — Les marchés font l'objet d'un instrument unique dont les cahiers des charges visés à l'article 5 de la présente loi sont des éléments constitutifs. Ils doivent être conclus avant tout commencement d'exécution.

Art. 5. — Les cahiers des charges précisent les conditions dans lesquelles les marchés sont passés et exécutés. Ils comprennent :

1) Les cahiers des clauses administratives générales qui fixent les dispositions administratives applicables à tous les marchés portant sur une même nature de prestation.

2) Les cahiers des prescriptions techniques et spéciales propres à chaque marché. Ils comportent obligatoirement l'indication des articles des cahiers des clauses administratives générales auxquelles il est éventuellement dérogé.

Art. 6. — Les types de cahiers de clauses administratives générales sont rendus obligatoires pour les établissements publics à caractère industriel et commercial par décret pris sur proposition du Premier ministre après avis du ou des ministres intéressés.

Art. 7. — Les marchés ne peuvent être passés qu'avec des personnes physiques ou morales capables de s'obliger, qui présentent les garanties et références nécessaires pour la bonne exécution de leurs obligations, qui ne se trouvent pas en état de faillite ou de concordat préventif ou, par les étrangers, dans une situation similaire prévue par la loi de leur pays.

Les mêmes personnes, quand elles sont domiciliées en Tunisie, doivent justifier à l'égard des établissements publics à caractère industriel et commercial d'une situation régulière au regard de la législation fiscale et de la législation sur la sécurité sociale.

Toute soumission qui ne sera pas accompagnée des justifications sus-citées est rejetée de droit.

Art. 8. — Les appels d'offres internationaux et les cahiers des charges y relatifs doivent comporter obligatoirement une clause dite « clause de sous-traitance nationale » en vertu de laquelle les soumissionnaires étrangers doivent, dans tous les cas, y compris les projets clés en main, sous-traiter le maximum de lots ou de produits auprès de sous-traitants tunisiens. Pour cela les soumissionnaires étrangers seront invités à établir les listes détaillées des lots ou des produits à fournir par l'intermédiaire des sous-traitants locaux.

Art. 9. — Quand il est fait appel à un bureau d'études étranger, il est fait obligation à ce dernier d'associer un bureau d'études tunisien choisi sur une liste établie par l'entreprise en fonction de la nature du projet à étudier et de la compétence des bureaux d'études tunisiens dans le domaine.

Le contrat passé avec le bureau d'études étranger doit faire apparaître clairement les prestations confiées au bureau tunisien associé.

Art. 10. — Les produits d'origine tunisienne sont, à qualité égale, préférés dans tous les marchés de fournitures aux produits de toute autre origine, dans la mesure où les prix des produits tunisiens ne dépassent pas de 20 % les prix des produits étrangers.

Art. 11. — Les marchés doivent comporter au moins les points suivants :

1) l'indication des parties contractantes;
2) l'objet du marché;
3) le prix du marché;
4) le délai d'exécution ou de validité du marché;
5) les conditions de réception et le cas échéant de livraison des prestations;
6) les conditions de règlement, de versement d'avances et d'acomptes, et les pénalités pour retard d'exécution;
7) les cas de défaillance et de résiliation;
8) le règlement des litiges;
9) la langue choisie comme référence après la langue arabe;
10) la date de la conclusion du marché;
11) les signatures des parties contractantes.

Art. 12. — Avant tout appel à la concurrence ou toute négociation les spécifications et consistance des prestations faisant l'objet de marchés doivent être déterminées de manière précise, par référence à des spécifications techniques et des normes nationales ou internationales désignées. Celles-ci sont mentionnées dans les cahiers des prescriptions techniques et spéciales.

Art. 13. — Les prestations font l'objet d'un marché unique. Toutefois lorsque le fractionnement est susceptible de présenter des avantages techniques ou financiers, elles sont réparties en lots pouvant donner lieu chacun à un marché distinct.

Art. 14. — Le marché comporte soit un prix global forfaitaire pour l'ensemble de la prestation commandée soit un ou plusieurs

prix unitaires sur la base duquel ou desquels seront déterminés les montants de règlement en fonction de l'importance réelle des prestations exécutées.

Le prix peut être ferme ou révisable. Lorsque le marché comporte une clause de révision de prix il doit indiquer :

• la date à laquelle s'entend le prix convenu
• les modalités précises de révision de ce prix.

Art. 15. — Les cahiers des charges déterminent l'importance des garanties pécuniaires à produire :

• pour chaque soumissionnaire à titre de cautionnement provisoire;
• pour le titulaire du marché à titre de cautionnement définitif.

Toutefois, il peut ne pas être exigé de cautionnement pour certains marchés de fournitures ou services lorsque les circonstances ou la nature du marché le justifient.

Art. 16. — Sauf clauses contraires des cahiers des charges :

• le montant du cautionnement provisoire ne peut être supérieur à 1% du montant présumé du marché;
• le montant du cautionnement définitif ne peut être supérieur à 3% du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des avenants.

Art. 17. — Les cahiers des charges peuvent prévoir outre le cautionnement prévu à l'article 15, une retenue de garantie, qui sera prélevée sur les paiements d'acomptes. Sauf clauses contraires des cahiers des charges, le montant de la dite retenue ne doit pas excéder 10% du montant des acomptes à payer.

Art. 18. — Le cautionnement définitif et la retenue de garantie restent affectés à la garantie de la bonne exécution du marché et au recouvrement des sommes dont le titulaire serait reconnu débiteur au titre de ce marché. Les cahiers des charges précisent les délais et modalités de restitution des cautionnements provisoire et définitif et du paiement de la retenue de garantie.

Art. 19. — Le cautionnement ainsi que la retenue de garantie peuvent être remplacés par une garantie bancaire à première demande.

Le garant s'engage à verser à l'entreprise toutes sommes jusqu'à concurrence du montant représentant le cautionnement définitif que le titulaire est tenu de fournir au titre du marché ou la retenue de garantie qui devrait être opérée.

Le versement est fait à la première demande écrite de l'entreprise, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure ou d'une démarche administrative ou judiciaire quelconque et sans qu'il soit besoin de prouver un manquement ou une faute du titulaire. Ce versement se fera le jour même de la demande écrite.

La garantie sera valable jusqu'à la date d'achèvement des engagements du titulaire vis-à-vis de l'entreprise tels que stipulés dans le marché. La constatation de cet achèvement ne peut résulter que d'une notification écrite émanant de l'entreprise et constituant main-levée de la garantie.

Art. 20. — Le titulaire du marché doit en assurer personnellement l'exécution. Il ne peut ni en faire apport à une société, ni en confier l'exécution totale ou partielle à un ou plusieurs sous-traitants sans autorisation préalable écrite de l'entreprise.

Dans tous les cas, il demeure personnellement responsable des prestations exécutées par le ou les sous-traitants comme si elles l'étaient par lui-même.

Tout sous-traitant doit être agréé par l'entreprise par une disposition expresse insérée soit dans le marché, soit dans un avenant. Il doit être indiqué dans le marché d'une manière précise

la nature et la valeur des prestations à exécuter par le titulaire et par le ou les sous-traitants nommément désignés.

Art. 21. — Si le titulaire du marché a passé une sous-traitance ou fait apport du marché à une société, sans l'autorisation mentionnée à l'article précédent, il peut être fait application, sans mise en demeure préalable, des mesures prévues à l'article 22 de la présente loi.

Art. 22. — Au cas où le titulaire d'un marché ne satisfait pas à ses obligations, l'entreprise le met en demeure, par lettre recommandée, d'y satisfaire dans un délai déterminé.

Ce délai ne saurait être inférieur à 10 jours à compter de la mise en demeure.

Passé ce délai, l'entreprise pourra résilier purement et simplement le marché ou faire exécuter les prestations objet de ce marché suivant le procédé qu'elle jugera utile aux risques et périls du titulaire du marché. Dans tous les cas, la situation des travaux doit être arrêtée.

Art. 23. — Les cahiers des charges prévoient les cas de résiliation de plein droit du marché. L'entreprise fait alors exécuter les prestations objet du marché suivant le procédé qu'elle juge utile.

Art. 24. — Il est institué une commission interne à chaque organisme visé à l'article 1er de la présente loi, une commission départementale auprès de chaque ministère de tutelle et une commission supérieure auprès du Premier ministère dont l'objet est de donner leur avis sur les marchés passés par les organismes visés à l'article 1er de la présente loi et dont les compositions, seuils de compétence et attribution sont fixés par décret.

Art. 25. — Le marché n'est valable qu'après avis de la commission des marchés compétente, qui doit être communiqué dans un délai fixé par décret.

L'avis de la commission est consultatif. Toutefois il acquiert force de décision quand il s'agit d'appels d'offre internationaux et chaque fois que l'intérêt général l'exige.

Art. 26. — Quel que soit le mode de passation du marché aucun candidat évincé, pour quelque motif que ce soit et quelle que soit la phase à laquelle est intervenue son éviction en tant que soumissionnaire, ne peut prétendre à indemnité.

Art. 27. — La liste des organismes visés à l'article 1er de la présente loi et dont les marchés sont soumis à l'avis des commissions des marchés visées à l'article 24, est fixée par décret.

Art. 28. — Par dérogation à l'article 1er de la présente loi et dans l'attente d'une réorganisation des prises de participation de l'État et des collectivités publiques au capital de certaines sociétés, qui s'effectuera dans un délai ne pouvant dépasser le 31 décembre 1987, la liste des établissements publics à caractère industriel et commercial et des sociétés dans lesquelles l'État ou les collectivités publiques locales détiennent directement ou indirectement une participation au capital, dont les marchés sont soumis aux dispositions de la présente loi est fixée par décret.

Art. 29. — Toutes les dispositions antérieures contraires à la présente loi sont abrogées à l'exception de celles objet du décret n° 75-540 du 4 août 1975 portant création de commissions d'achat et de vente en matière de commerce extérieur.

La présente loi sera publiée au Journal officiel de la République tunisienne et exécutée comme loi de l'État.

Fait au Palais de Skanès, le 20 juillet 1985

Le Président de la République tunisienne,

HABIB BOURGUIBA