Loi n° 2009-16 du 16 mars 2009, modifiant et complétant le code des sociétés commerciales (1)

Au nom du peuple,

La chambre des députés et la chambre des conseillers ayant adopté,

Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit :

Article premier :

Les dispositions de l’alinéa 3 de l’article 3, de l’alinéa 2 de l’article 15, de l’alinéa 2 de l’article 118, de l’article 121, de l’alinéa 1er de l’article 131, des articles 200 et 214, des alinéas 3 et 4 de l’article 220, de l’alinéa 1er de l’article 251, des articles 252 et 254, du n° 2 de l’alinéa 1er de l’article 277, de l’alinéa 1er de l’article 284 et des alinéas de 3 à 9 de l’article 314 du code des sociétés commerciales sont abrogées et remplacées comme suit :

Article 3 (alinéa 3 nouveau) :

Aucune preuve n’est admise entre associés contre les statuts. Toutefois, les pactes conclus entre associés en raison de la société sont valables et obligent leurs parties lorsqu’ils se limitent à régir des droits qui sont propres à ceux-ci et qu’ils ne sont pas contraires aux dispositions des statuts.

Article 15 (alinéa 2 nouveau) :

La publicité est faite par une insertion au Journal Officiel de la République Tunisienne et ce, dans un délai d’un mois à partir soit de la constitution définitive de la société, soit de la date du procès verbal ou de la délibération de l’assemblée générale constitutive de la société.

Article 118 (alinéa 2 nouveau) :

Les associés représentant le dixième du capital social peuvent, en se groupant, intenter l’action sociale contre le ou les gérants responsables du préjudice.

Article 121 (nouveau) :

Lorsque le règlement judiciaire ou la faillite fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, à la demande de l’administrateur judiciaire, du syndic de la faillite ou de l’un des créanciers, décider que les dettes de la société seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité et jusqu’à la limite du montant désigné par le tribunal, par le ou les gérants ou tout dirigeant de fait. Il peut aussi interdire à la personne condamnée la direction des sociétés ou l’exercice d’une activité commerciale pour une période fixée dans le jugement.

Le gérant de droit ou de fait n’est exonéré de la responsabilité que s’il apporte la preuve qu’il a apporté à la gestion de la société toute l’activité et la diligence d’un entrepreneur avisé et d’un mandataire loyal.

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce le règlement judiciaire ou la faillite.

Article 131 (alinéa 1er nouveau) :

Les statuts de la société ne peuvent être modifiés que par une délibération approuvée par les associés représentant les trois quarts au moins du capital social réunis en assemblée générale extraordinaire.

Article 200 (nouveau) :

I. Evitement des conflits d’intérêts

Les dirigeants de la société anonyme doivent veiller à éviter tout conflit entre leurs intérêts personnels et ceux de la société et à ce que les termes des opérations qu’ils concluent avec la société qu’ils dirigent soient équitables. Ils doivent déclarer par écrit tout intérêt direct ou indirect qu’ils ont dans les contrats ou opérations conclues avec la société ou demander de le mentionner dans les procès verbaux du conseil d’administration.

II- Des opérations soumises à autorisation, à approbation et à audit

1. Toute convention conclue directement ou par personne interposée entre la société, d’une part, et le président de son conseil d’administration, son administrateur délégué, son directeur général, l’un de ses directeurs généraux adjoints, l’un de ses administrateurs, l’un des actionnaires personnes physiques y détenant directement ou indirectement une fraction des droits de vote supérieurs à dix pour cent, ou la société la contrôlant au sens de l’article 461 du présent code, d’autre part, est soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration.

Les dispositions du précédent sous-paragraphe s’appliquent également aux conventions dans lesquelles les personnes visées ci-dessus sont indirectement intéressées.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions conclues entre la société et une autre société lorsque le président directeur général, le directeur général, l’administrateur délégué, l’un des directeurs généraux adjoints ou l’un des administrateurs est associé tenu solidairement des dettes de cette société, gérant, directeur général, administrateur ou, d’une façon générale, dirigeant de cette société.

L’intéressé ne peut prendre part au vote sur l’autorisation sollicitée.

2. Sont soumises à l'autorisation préalable du conseil d'administration, à l'approbation de l'assemblée générale et à l'audit du commissaire aux comptes, les opérations suivantes :

• la cession des fonds de commerce ou d'un de leurs éléments, ou leur location à un tiers, à moins qu'elles ne constituent l'activité principale exercée par la société ;
• l'emprunt important conclu au profit de la société dont les statuts fixent le minimum ;
• la vente des immeubles lorsque les statuts le prévoient ;
• La garantie des dettes d'autrui, à moins que les statuts ne prévoient une dispense de l'autorisation, de l'approbation et de l'audit dans la limite d'un seuil déterminé. Les dispositions ci-dessus ne s'appliquent pas aux établissements de crédit et d'assurance.

3. Chacune des personnes indiquées à l'alinéa 1 ci-dessus doit informer le président-directeur général, le directeur général ou l'administrateur délégué de toute convention soumise aux dispositions du même alinéa, dès qu'il en prend connaissance.

Le président-directeur général, le directeur général ou l'administrateur délégué doit informer le ou les commissaires aux comptes de toute convention autorisée et la soumettre à l'approbation de l'assemblée générale.

Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial sur ces opérations, au vu duquel l'assemblée générale délibère.

L'intéressé qui a participé à l'opération ou qui y a un intérêt indirect ne peut prendre part au vote. Ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

4. Les conventions approuvées par l'assemblée générale, ainsi que celles qu'elle désapprouve, produisent leurs effets à l'égard des tiers sauf lorsqu'elles sont annulées pour dol. Les conséquences préjudiciables à la société de ces conventions sont mises à la charge de l'intéressé lorsqu'elle ne sont pas autorisées par le conseil d'administration et désapprouvées par l'assemblée générale. Pour les opérations autorisées par le conseil d'administration et désapprouvées par l'assemblée générale, la responsabilité est mise à la charge de l'intéressé et des administrateurs, à moins qu'ils n'établissent qu'ils n'en sont pas responsables.

5. Les obligations et engagements pris par la société elle-même ou par une société qu'elle contrôle au sens de l'article 461 du présent code, au profit de son président-directeur général, directeur général, administrateur délégué, l'un de ses directeurs généraux adjoints, ou de l'un de ses administrateurs, concernant les éléments de leur rémunération, les indemnités ou avantages qui leurs sont attribués ou qui leurs sont dus ou auxquels ils pourraient avoir droit au titre de la cessation ou de la modification de leurs fonctions ou suite à la cessation ou la modification de leurs fonctions, sont soumis aux dispositions des sous-paragraphes 1 et 3 ci-dessus. En outre de la responsabilité de l'intéressé ou du conseil d'administration le cas échéant, les conventions conclues en violation aux dispositions ci-dessus peuvent, le cas échéant, être annulées lorsqu'elles causent un préjudice à la société.

III- Des opérations interdites

A l'exception des personnes morales membres du conseil d'administration, il est interdit au président-directeur général, au directeur général, à l'administrateur délégué, aux directeurs généraux adjoints et aux membres du conseil d'administration ainsi qu'aux conjoint, ascendants, descendants et toute personne interposée au profit de l'un d'eux, de contracter sous quelque forme que ce soit, des emprunts avec la société, de se faire consentir par elle une avance, un découvert en compte courant ou autrement, ou d'en recevoir des subventions, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers, sous peine de nullité du contrat.

L'interdiction prévue à l'alinéa précédent s'applique aux représentants permanents des personnes morales membres du conseil d'administration.

A peine de nullité du contrat, il est interdit à tout actionnaire, à son conjoint, ses ascendants ou descendants ou toute personne interposée pour le compte de l'un d'eux, de contracter sous quelque forme que ce soit, des emprunts avec la société, de se faire consentir par elle une avance, un découvert en compte courant ou autrement, ou d'en recevoir des subventions afin de l'utiliser pour la souscription dans les actions de la société.

IV. Des opérations libres

Les dispositions du paragraphe II ci-dessus ne s'appliquent pas aux conventions relatives aux opérations courantes conclues à des conditions normales. Les dispositions du paragraphe III ne s'appliquent pas aux opérations courantes conclues à des conditions normales par les établissements de crédit.

Cependant, ces conventions doivent être communiquées par l'intéressé au président du conseil d'administration, au directeur général, ou à l'administrateur délégué. Une liste détaillée de ces conventions est communiquée aux membres du conseil d'administration et au ou aux commissaires aux comptes. Ces opérations sont auditées selon les normes d'audit d'usage.

Article 214 (nouveau) :

Lorsque le règlement judiciaire ou la faillite fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, à la demande de l'administrateur judiciaire, du syndic de la faillite ou de l'un des créanciers, décider que les dettes de la société seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité et jusqu'à la limite du montant désigné par le tribunal, par le président-directeur général, le ou les directeurs généraux adjoints, les membres du conseil d'administration ou tout autre dirigeant de fait. Il peut aussi interdire à la personne condamnée la direction des sociétés ou l'exercice de l'activité commerciale pour une période fixée dans le jugement.

Les personnes indiquées ci-dessus ne sont exonérées de la responsabilité que si elles établissent qu'elles ont apporté à la gestion de la société toute l'activité et la diligence d'un entrepreneur avisé et d'un mandataire loyal.

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce le règlement judiciaire ou la faillite.

Article 220 (alinéas 3 et 4 nouveaux) :

l'assemblée générale peut, à tout moment, transiger ou renoncer à l'exercice de l'action, à condition qu'un ou plusieurs actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital de la société anonyme ne faisant pas appel public à l'épargne ou trois pour cent du capital de la société anonyme faisant appel public à l'épargne, et n'ayant pas la qualité de membre ou de membres du conseil d'administration, ne s'y opposent pas. La décision d'exercer l'action ou de transiger entraînera la révocation des membres du conseil d'administration concernés.

Un ou plusieurs actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital s'il s'agit d'une société anonyme ne faisant pas appel public à l'épargne ou trois pour cent du capital s'il s'agit d'une société anonyme faisant appel public à l'épargne ou dont la participation au capital est au moins égale à un million de dinars et n'ayant pas la qualité de membre ou de membres du conseil d'administration peuvent, dans un intérêt commun, exercer une action en responsabilité contre les membres du conseil d'administration pour faute commise dans l'accomplissement de leurs fonctions. L'assemblée générale ne peut décider le désistement à l'exercice de l'action. Toute clause contraire des statuts est réputée nulle.

Article 251 (alinéa 1er nouveau) :

Sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, les conventions visées à l'article 200 du présent code et conclues sans autorisation préalable du conseil de surveillance peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société.

Article 252 (nouveau) :

Les dispositions de l'article 200 du présent code sont applicables aux opérations conclues par la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance.

Article 254 (nouveau) :

Lorsque le règlement judiciaire ou la faillite fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, à la demande de l'administrateur judiciaire, du syndic de la faillite ou de l'un des créanciers, décider que les dettes de la société seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité et jusqu'à la limite du montant désigné par le tribunal, par le président ou les membres du directoire, le directeur général unique ou tout autre dirigeant de fait. Il peut aussi interdire à la personne condamnée la direction des sociétés ou l'exercice de l'activité commerciale pour une période fixée dans le jugement.

Les personnes ci-dessus indiquées ne sont exonérées de la responsabilité que si elles apportent la preuve qu'elles ont apporté à la gestion de la société toute l'activité et la diligence d'un entrepreneur avisé et d'un mandataire loyal.

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce le règlement judiciaire ou la faillite.

Article 277 (n° 2 nouveau de l'alinéa 1er) :

2- Un mandataire nommé par le tribunal sur demande de tout intéressé en cas d'urgence ou à la demande d'un ou plusieurs actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital de la société anonyme lorsqu'elle ne fait pas appel public à l'épargne ou trois pour cent lorsqu'elle fait appel public à l'épargne.

Article 284 (alinéa 1er nouveau) :

Tout actionnaire détenant au moins cinq pour cent du capital de la société anonyme lorsqu'elle ne fait pas appel public à l'épargne ou trois pour cent lorsqu'elle fait appel public à l'épargne, ou détenant une participation au capital au moins égale à un million de dinars, a le droit d'obtenir, à tout moment, des copies des documents sociaux visés à l'article 201 du présent code, des rapports des commissaires aux comptes relatifs aux trois derniers exercices, ainsi que des copies des procès-verbaux et feuilles de présence des assemblées tenues au cours des trois derniers exercices. Les actionnaires détenant réunis cette fraction du capital ont le droit de se faire communiquer les documents cités et de se faire représenter par un mandataire pour exercer ce droit en leur nom.

Article 314 (alinéas 3, 4, 5, 6, 7, 8 et 9 nouveaux) :

Tout titulaire de parts bénéficiaires ou de parts de fondateur doit, sous peine de forclusion, intenter, dans un délai ne dépassant pas le 31 décembre 2010, une action devant le tribunal de première instance du siège social pour demander la détermination de la valeur de ces parts.

Le tribunal statue par jugement susceptible d'appel, sur la base de l'avis de deux experts désignés à cet effet. La décision de la juridiction d'appel n'est pas susceptible de pourvoi en cassation.

Les honoraires de l'expert sont mis à la charge de la société.

Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial dans un délai d'un mois à compter de la date de réception d'une copie du jugement.

L'assemblée générale extraordinaire décide, au vu du jugement statuant sur l'évaluation ainsi que du rapport du commissaire aux comptes, le rachat des parts bénéficiaires ou parts de fondateur. Elle peut également décider, dans un délai de six mois à compter de la date de la signification à la société du jugement, leur conversion en actions si les réserves disponibles sont au moins égales à la valeur des actions qui seront émises. La décision de l'assemblée générale s'impose à tous les titulaires de parts de fondateur ou parts bénéficiaires.

Lorsque l'assemblée générale extraordinaire décide le rachat des parts, le paiement de leur valeur à leur ayant droit doit s'effectuer dans un délai n'excédant pas cinq ans à compter de la date de la décision. Si elle décide leur conversion en actions, la conversion doit se réaliser immédiatement.

Au cas où l'assemblée générale ne prend pas de décision dans le délai ci-dessus indiqué, la condamnation de la société au paiement de la valeur fixée par le tribunal peut être demandée en justice.

Art. 2 - Sont ajoutés un alinéa 4, à insérer immédiatement après l'alinéa 3 (nouveau) de l'article 3, des alinéas 6, 7 et 8 à l'article 11, un article 11 bis, un huitième tiret à l'alinéa 1er de l'article 16, deux alinéas 3 et 4 à l'article 117, deux alinéas 2 et 3, à insérer immédiatement après l'alinéa 1er (nouveau) de l'article 131, des alinéas 5, 6 et 7 à l'article 220, un alinéa 2 à l'article 222, un alinéa 3 à l'article 284, un article 284 bis, un alinéa 3 à l'article 289, un article 290 ter, et un alinéa 4 à l'article 291 du Code des Sociétés Commerciales comme suit :

Article 3 (alinéa 4) :

Les pactes comprenant des conditions préférentielles pour la vente ou l'achat des titres représentant une participation au capital ou conférant le droit de participer au capital émis par les sociétés faisant appel public à l'épargne doivent être transmis à la société concernée ainsi qu'au conseil du marché financier et ce, dans un délai ne dépassant pas cinq journées de bourse, à compter de la date de leur signature. A défaut, leurs effets sont suspendus de plein droit et leurs parties en sont déliées en période d'offre publique de vente. La date de la fin de validité du pacte doit également être notifiée à la société et au conseil du marché financier. Un règlement du conseil du marché financier détermine les conditions et modalités de l'information du public des termes des pactes visés ci-dessus.

Article 11 (alinéas 6, 7 et 8) :

Les documents cités aux alinéas précédents doivent être mis à la disposition de tous les actionnaires dans un endroit déterminé dans les statuts.

Ils peuvent être consultés pendant les horaires habituels de travail à la société.

Les droits fondamentaux de l'associé ne peuvent être réduits ou limités par les stipulations des statuts ou les décisions des assemblées générales.

Article 11 bis :

En sus des registres et documents prévus par la législation en vigueur, la société doit tenir :

• un registre mentionnant les noms, prénoms et adresses de chacun des dirigeants et des membres de conseil de surveillance ;

• un registre des parts ou valeurs mobilières mentionnant notamment les indications relatives aux titres objet dudit registre, l'identité de leurs propriétaires respectifs, les opérations dont ils ont fait l'objet ainsi que les charges et droits grevant les titres en question, et ce, sous réserve des dispositions de la loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des titres.

Les associés ont le droit d'obtenir des extraits desdits registres, dans les conditions prévues à l'article 11 précité, pendant les horaires habituels de travail à la société.

Toutefois, concernant les sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne, l'actionnaire peut consulter le registre des valeurs mobilières dans la limite de ce qui se rapporte à sa participation. Dans les autres cas, la consultation peut être faite en vertu d'une ordonnance sur requête du président du Tribunal de première instance dans le ressort duquel se trouve le siège de la société, si le demandeur justifie d'un intérêt légitime.

La liste des actionnaires dans la société anonyme doit en outre être mise à la disposition de ces derniers, au moins quinze jours avant chaque assemblée générale des actionnaires.

Article 16 (huitième tiret de l'alinéa 1er) :

• le lieu où sont déposés les documents et registres mentionnés aux articles 11 et 11 bis du présent code.

Article 117 (alinéas 3 et 4) :

Le tribunal ordonne la restitution par le gérant de droit ou de fait, des sommes qu'il a prélevées des fonds de la société, augmentées des bénéfices qu'il a pu tirer de l'utilisation desdits fonds dans son propre intérêt ou dans l'intérêt d'un tiers, sans préjudice du droit des associés de réclamer de plus grands dommages et de l'action pénale, s'il y a lieu.

Les sommes allouées par le jugement sont dues à la société.

Article 131 (alinéas 2 et 3 à insérer après l'alinéa 1er) :

Les statuts peuvent prévoir que leur modification s'effectue en vertu d'une décision de l'assemblée générale extraordinaire qui se tient en présence des associés détenant au moins 50% des parts sociales. Si ce quorum n'est pas atteint, une seconde assemblée se réunit après un délai au moins égal à 60 jours, en présence des associés détenant au moins le tiers du capital social. La convocation pour la réunion de la deuxième assemblée générale s'effectue selon les modalités prévues à l'article 126 du présent code. Dans tous les cas, les décisions sont prises à la majorité des deux tiers des associés présents ou représentés. Les statuts peuvent prévoir un quorum ou une majorité plus élevés, sans possibilité de prévoir l'unanimité.

Les statuts peuvent être modifiés par le gérant de la société, si cette modification est effectuée en application de dispositions légales ou réglementaires qui la prescrivent. Les statuts sont soumis dans leur version modifiée à l'approbation de la première assemblée générale suivante.

Article 220 (alinéas 5, 6 et 7) :

Le tribunal ordonne la restitution par le dirigeant de droit ou de fait, des sommes qu'il a prélevées des fonds de la société, augmentées des bénéfices qu'il a pu tirer de l'utilisation desdits fonds dans son propre intérêt ou dans l'intérêt d'un tiers, sans préjudice du droit des associés de réclamer de plus grands dommages et de l'action pénale, s'il y a lieu.

Les indemnités allouées par le jugement sont dues à la société.

Les dispositions précédentes ne font pas obstacle à l'exercice par l'actionnaire de l'action individuelle qu'il peut intenter lui-même et en son nom personnel.

Article 222 (alinéa 2) :

Sont passibles des mêmes peines prévues à l'alinéa premier du présent article, les membres du conseil d'administration qui ne mettent pas, dans les délais et selon les modalités prévues par le présent code, à la disposition des associés les documents et rapports devant être soumis à l'assemblée générale.

Article 284 (alinéa 3) :

En cas de contentieux au fond, le demandeur peut demander au tribunal saisi la tenue d'une audience aux fins d'audition des deux parties. Le demandeur peut adresser des questions au défendeur ou aux défendeurs.

Article 284 bis :

Tout associé ou associés détenant au moins 5 % du capital d'une société anonyme ne faisant pas appel public à l'épargne, ou 3 % du capital d'une société anonyme faisant appel public à l'épargne ou détenant une participation au capital d'une valeur au moins égale à un million de dinars, sans être membre ou membres au conseil d'administration, peuvent poser au conseil d'administration, au moins deux fois par année, des questions écrites au sujet de tout acte ou fait susceptible de mettre en péril les intérêts de la société.

Le conseil d'administration doit répondre par écrit dans le mois qui suit la réception de la question. Une copie de la question et de la réponse sont obligatoirement communiquées au commissaire aux comptes. Ces documents sont mis à la disposition des actionnaires à l'occasion de la première assemblée générale suivante.

Article 289 (alinéa 3) :

L'action en répétition des dividendes fictifs se prescrit par cinq années à partir de la date de la distribution. Elle se prescrit en tous les cas par dix ans à partir de la date de la décision de distribution. Ce délai est relevé à quinze ans pour les actions en restitution intentées contre les dirigeants responsables de la décision de distribution des dividendes fictifs.

Article 290 ter :

Le ou les actionnaires détenant une fraction ne dépassant pas 5 % du capital de la société ne faisant pas appel public à l'épargne peuvent proposer de se retirer de la société et imposer à l'actionnaire détenant le reste du capital social individuellement ou par concert, l'achat de leurs parts à un prix fixé par une expertise ordonnée par le président du tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège de la société. En cas de désaccord de l'actionnaire détenant le reste du capital social individuellement ou par concert sur le prix proposé dans le délai d'un mois à compter de la notification du rapport d'expertise, le prix est fixé par le tribunal compétent qui détermine la valeur des actions et en ordonne le paiement.

Les dispositions ci-dessus ne s'appliquent pas aux sociétés faisant appel public à l'épargne, qui demeurent soumises à la législation en vigueur.

Article 291 (alinéa 4) :

Les statuts peuvent être modifiés par le président directeur général, le directeur général, le président du directoire ou le directeur général unique, lorsque cette modification est effectuée en application de dispositions légales ou réglementaires qui la prescrivent. Les statuts sont soumis dans leur version modifiée à l'approbation de la première assemblée générale suivante.

Art. 3 - Les dispositions de l'alinéa 4 de l'article 55 et de l'alinéa 1er de l'article 318 du code des sociétés commerciales sont abrogées.

Art. 4 - Les sociétés commerciales existantes à la date d'entrée en vigueur de la présente loi doivent régulariser leurs situations conformément à ses dispositions et ce, dans le délai d'un an.

Les affaires en cours à la date de l'entrée en vigueur de la présente loi demeureront soumises aux dispositions légales en vigueur à la date de leur introduction et ce, quel que soit le degré de juridiction devant laquelle elles sont pendantes, jusqu'à ce qu'une décision ayant l'autorité de la chose jugée soit rendue.

La présente loi sera publiée au Journal Officiel de la République Tunisienne et exécutée comme loi de l'Etat.

Tunis, le 16 mars 2009.

Zine El Abidine Ben Ali