Décret n° 2010-1753 du 19 juillet 2010, fixant les conditions et procédures d'octroi des concessions

Le Président de la République,

Sous proposition du Premier ministre,

Vu le code de la comptabilité publique promulgué par la loi n° 73-81 du 31 décembre 1973 tel que modifié et complété par les textes subséquents et notamment la loi n° 2006-85 du 25 décembre 2006, portant loi de finances pour l'année 2007 et la loi n° 2009-71 du 21 décembre 2009, portant loi de finances pour l'année 2010,

Vu la loi n° 89-9 du 1er février 1989, relative aux participations, entreprises et établissements publics, ensemble les textes qui l'ont modifié ou complété et notamment la loi n° 2006-36 du 12 juin 2006,

Vu le code d'incitation aux investissements promulgué par la loi n° 93-120 du 27 décembre 1993, tel que modifié ou complété par les textes subséquents et notamment la loi 2007-70 du 27 décembre 2007, portant loi de finances pour l'année 2008 et la loi n° 2009-71 du 21 décembre 2009, portant loi de finances pour l'année 2010,

Vu la loi n° 2008-23 du 1er avril 2008, relative au régime des concessions et notamment ses articles 9, 10, et 11,

Vu le décret n° 69-400 du 7 novembre 1969, portant création d'un Premier ministère et fixant les attributions du Premier ministre,

Vu le décret n° 2006-370 du 3 février 2006, portant fixation des procédures et des modalités de la consultation obligatoire du conseil de la concurrence sur les projets de textes réglementaires,

Vu décret n° 2008-2965 du 8 septembre 2008, portant création d'une unité de suivi des concessions,

Vu l'avis du ministre du développement et de la coopération internationale,

Vu l'avis du ministre des finances,

Vu l'avis du conseil de la concurrence,

Vu l'avis du tribunal administratif.

Décrète :

Titre premier

Dispositions générales

Article premier - Le présent décret fixe les conditions et les procédures d'octroi des concessions et les conditions et modalités de recevabilité des propositions spontanées relatives à la réalisation et l'exploitation de projets dans le cadre de concessions conformément aux dispositions de la loi relative au régime des concessions susvisée.

Art. 2 - L'octroi des concessions est régi par les principes suivants :

• l'égalité des candidats et l'équivalence des chances,
• la transparence des procédures,
• la neutralité et l'objectivité des critères de sélection,
• le recours à la concurrence.

Art. 3 - En application des principes mentionnés à l'article 2 du présent décret, il convient de respecter les règles de non discrimination entre les candidats, d'autonomie des concédants, de suivi de procédures claires, détaillées et objectives de toutes les étapes d'octroi des concessions, de généralisation de la communication des réponses et explications à tous les candidats, quant aux observations et éclaircissements demandés.

Titre 2

Modes d'octroi des concessions

Chapitre premier

Octroi des concessions après appel à la concurrence

Art. 4 - Les concessions sont octroyées après appel à la concurrence par voie d'appel d'offre publié 30 jours au moins avant la date limite fixée pour la réception des candidatures par voie de presse et éventuellement par tout autre moyen de publicité matériel ou immatériel. Le délai de présentation des offres est fixé compte tenu notamment de l'importance de la concession et l'étude du dossier de l'appel d'offre nécessaire pour la préparation des offres et la présentation des candidatures.

Art. 5 - L'appel d'offre peut être soit ouvert, soit restreint précédé d'une pré-qualification ou d'un appel à manifestation d'intérêt.

L'appel d'offre ouvert consiste en un appel public à la concurrence conformément à l'article 4 du présent décret.

L'appel d'offre restreint précédé d'une pré-qualification ou d'un appel à manifestation d'intérêt se déroule en deux phases :

• la première phase consiste en un appel public de candidature ouvert, conformément au règlement de pré-qualification en cas d'appel d'offre précédé d'une pré-qualification ou conformément au dossier d'appel à manifestation d'intérêt en cas d'appel d'offre précédé d'un appel à manifestation d'intérêt,

• la deuxième phase consiste à inviter les candidats pré-qualifiés en cas d'appel d'offre précédé d'une pré-qualification ou ceux qui ont manifesté leur intérêt en cas d'appel d'offre précédé d'un appel à manifestation d'intérêt à présenter leurs offres.

Art. 6 - L'avis d'appel d'offre fait connaître notamment :

1- l'objet de la concession,
2- le lieu où l'on peut prendre connaissance des documents du dossier d'appel d'offre et le prix de vente le cas échéant,
3- le lieu et la date limite de présentation des offres,
4- les critères de choix,
5- les justifications à produire concernant les références et garanties professionnelles et financières exigées des candidats,
6- le cas échéant, lieu, date et heure d'ouverture des enveloppes contenant les offres techniques.

En cas d'appel d'offre précédé d'une pré-qualification ou précédé d'un appel à manifestation d'intérêt, les indications énumérées dans les paragraphes 2 et 3 ci-dessus doivent être portées à la connaissance des candidats préqualifiés ou ceux qui figurent dans la liste restreinte ou leurs mandataires dûment habilités dans le même délai de façon individuelle et ouverte.

La détermination du délai séparant la date d'invitation à soumissionner et la date limite de réception des offres obéit aux mêmes règles applicables en matière d'appel d'offre ouvert.

Art. 7 - L'offre est constituée :

• du dossier administratif,
• de l'offre technique,
• de l'offre financière.

Chacune de l'offre technique et l'offre financière doit être consignée dans une enveloppe à part fermée et scellée, indiquant chacune la référence de l'appel d'offres et son objet.

L'offre technique comporte le dossier administratif et les justificatifs accompagnants l'offre visés par le règlement d'appel d'offre notamment le cautionnement provisoire.

Sera rejetée, toute offre technique non accompagnée du cautionnement provisoire.

Les plis renfermant les offres techniques doivent être envoyés par la poste et recommandés avec accusé de réception ou par poste rapide. Les plis peuvent également être déposés directement au bureau d'ordre du concédant désigné à cet effet.

A leur réception, les plis sont enregistrés au bureau d'ordre désigné à cet effet, puis une deuxième fois sur un registre spécial dans leur ordre d'arrivée, ils doivent demeurer cachetés jusqu'au moment de leur ouverture.

L'offre financière comporte les documents visés au règlement d'appel d'offre. Les plis renfermant les offres financières sont remis directement à la commission d'élaboration des étapes préparatoires pour l'octroi de la concession concernée créée conformément à l'article 8 du présent décret.

Le règlement d'appel d'offres peut prévoir le dépôt de l'offre technique et de l'offre financière en même temps. Dans ce cas, les plis renfermant les offres techniques cachetés et les plis renfermant les offres financières cachetés sont transmis par la poste et recommandés avec accusé de réception ou par poste rapide, dans une enveloppe cachetée indiquant la référence de l'appel d'offres et son objet. Les plis peuvent être déposés directement au bureau d'ordre désigné à cet effet. Les plis contenant les offres financières demeurent dans ce cas cachetés et ne sont ouverts qu'après avoir vérifié la conformité du dossier administratif au règlement d'appel d'offres et l'ouverture ainsi que l'évaluation des plis renfermant les offres techniques sauf si le règlement d'appel d'offres prévoit que l'ouverture des plis renfermant les offres techniques et les plis renfermant les offres financières se déroule dans la même séance.

Art. 8 - La mission d'approbation du dossier d'appel d'offres, d'ouverture, de dépouillement, de classement et d'adoption du règlement applicable à l'octroi de la concession est confiée à une commission spéciale chargée de l'élaboration des étapes préparatoires pour l'octroi de la concession concernée dont la création, la composition et les modalités de fonctionnement font l'objet de décision du concédant.

Le concédant peut, le cas échéant, recourir à l'assistance d'experts choisis conformément à la réglementation en vigueur.

Fait partie obligatoirement de la composition de la commission chargée de l'élaboration des étapes préparatoires créée conformément au paragraphe précédent, le contrôleur des dépenses publiques pour les concessions octroyées par l'État ou les établissements publics et le contrôleur d'État pour les concessions octroyées par les entreprises publiques ou les établissements publics n'ayant pas un caractère administratif.

Les membres exerçants au sein de l'unité de suivi des concessions créée en vertu du décret n° 2008-2965 susvisé, ne peuvent pas faire partie de la composition des commissions spéciales créées conformément aux dispositions de cet article.

Art. 9 - Le dossier d'appel d'offres est constitué notamment de :

• le règlement d'appel d'offres,
• les projets de documents relatifs à la concession et leurs annexes.

Le dossier d'appel d'offres comporte également le règlement de pré-qualification en cas d'appel d'offre précédé d'une pré-qualification ou du dossier d'appel à manifestation d'intérêt en cas d'appel d'offre précédé d'un appel à manifestation d'intérêt. Le règlement de pré-qualification ou le dossier d'appel à manifestation d'intérêt fait partie intégrante du dossier d'appel d'offres.

Dans le cadre de chaque concession, le concédant peut également, le cas échéant, préparer un mémorandum d'information relatif au projet objet de la concession ainsi que préparer et organiser une data room ou un site web, et ce, pour permettre aux candidats la consultation et l'obtention des données, informations et documents relatifs au projet objet de la concession.

Art. 10 - Le mémorandum d'information précise notamment :

• des informations générales relatives au secteur concerné par la concession,
• des données générales concernant le projet objet de la concession et ses composantes,
• des données générales concernant la concession et ce à travers notamment sa forme, sa durée, son périmètre et son cadre juridique et la désignation de la personne publique qui en sera le concédant.

Art. 11 - Le règlement de pré-qualification précise notamment :

• les conditions de participation, les critères et la méthodologie sur la base de laquelle se fera la sélection des candidats autorisés à la participation à l'appel d'offres,
• les conditions et délais dont dispose les candidats pour demander des éclaircissements sur le processus de pré-qualification,
• le lieu et la date limite de réception des candidatures,
• les documents constituant le dossier de pré-qualification dont notamment :

• le statut si le candidat est une personne morale ainsi que la liste des actionnaires et leurs parts dans le capital,
• extrait de l'immatriculation au registre de commerce du candidat ou tout autre document équivalent prévu par la législation du pays d'origine des candidats non résidents en Tunisie,
• une présentation générale du candidat,
• un certificat de non faillite, de redressement judiciaire ou tout autre document équivalent prévu par la législation du pays d'origine des candidats non résidents en Tunisie,
• une attestation fiscale décrivant la situation fiscale du candidat pour les résidents,
• les états financiers des deux (2) derniers exercices comptables du candidat audités par un commissaire aux comptes,

• l'accord de groupement et les statuts des sociétés membres,
• une lettre d'engagement par laquelle le candidat s'oblige, au cas où il soumettrait une offre, à respecter les principes généraux régissant le projet objet de la concession ainsi que les dispositions du règlement de préqualification dont notamment la confidentialité des données relatives au dossier de la concession et de s'abstenir à les divulguer.

Art. 12 - Le dossier d'appel à manifestation d'intérêt précise les atouts du projet objet de la concession, ses caractéristiques techniques, son site et sa relation avec les projets voisins, détermine les obligations générales des candidats et de la personne publique concernée par la concession et détermine également les procédures et modalités d'expression d'intérêt.

Art. 13 - Le règlement d'appel d'offre précise notamment :

• les conditions de participation à l'appel d'offre,
• les modalités suivies afin de porter à la connaissance des soumissionnaires et de mettre à leur disposition les informations, données et la documentation relative au projet objet de la concession ainsi que la modalité à suivre par les soumissionnaires pour demander des éclaircissements,
• la modalité à suivre par les soumissionnaires pour présenter leurs commentaires et observations concernant les projets de documents contractuels de la concession et leurs propositions d'amendements ainsi que la modalité de notification de ces propositions au concédant et de réponse de ce dernier,
• le contenu des offres techniques et financières, les cautionnements provisoires exigées des soumissionnaires et les documents qu'ils doivent présenter dont notamment :
• une lettre d'engagement afin de s'obliger à respecter les dispositions du règlement d'appel d'offres dont notamment en ce qui concerne la participation et la composition du capital du concessionnaire,
• projet des statuts de la société du projet qui sera créée pour l'exécution du contrat de concession,
• une copie du projet de pacte d'actionnaires concernant la participation au capital de la société du projet,
• une copie du règlement d'appel d'offres, du document de réponse aux demandes d'éclaircissement et observations des soumissionnaires et des documents contractuels de la concession paraphées à chaque page et signée par les soumissionnaires,

• une attestation sur l'honneur que le candidat n'est pas en faillite, en redressement ou en liquidation judiciaire,
• une attestation fiscale décrivant la situation fiscale du candidat pour les résidents,
• une attestation du candidat afin de s'engager à respecter la confidentialité des données et informations relatives au projet objet de la concession et de s'abstenir à les divulguer.

Les documents exigés des soumissionnaires doivent être établis conformément aux modèles présentés dans le règlement d'appel d'offres et signés par les candidats qui les présentent directement ou par leurs mandataires dûment habilités.

• la modalité d'évaluation et d'analyse des offres et de leur classement,
• la détermination des cas où l'offre peut être rejetée,
• les procédures et la date limite de réception des offres ainsi que le délai pendant lequel les soumissionnaires resteront engagés par leurs offres,
• la modalité de déclaration du choix de l'adjudicataire provisoire et de la signature du contrat de concession.

Art. 14 - Le règlement d'appel d'offres détermine d'une manière forfaitaire le montant du cautionnement provisoire en tenant compte de l'importance et du volume de la concession. Les documents contractuels de la concession déterminent les autres garanties qui peuvent être exigées du concessionnaire pour assurer l'exécution de ses engagements. Ils précisent dans ce cas les droits que le concédant peut exercer sur ses garanties.

Art. 15 - L'ouverture des enveloppes contenant les offres soumises est faite en une première séance d'ouverture des enveloppes contenant les offres techniques et en une deuxième séance d'ouverture des enveloppes contenant les offres financières.

Le règlement d'appel d'offres peut prévoir, contrairement au paragraphe précédent, que l'ouverture des plis contenant les offres techniques et les plis contenant les offres financières se déroule dans la même séance.

Sauf stipulation contraire du dossier d'appel d'offre, les séances d'ouverture des enveloppes est publique.

Les candidats peuvent assister à la séance publique d'ouverture des plis techniques aux lieux, date et heure indiqués dans le règlement d'appel d'offre.

Toutefois, seuls les candidats dont les offres techniques ont été acceptées peuvent assister à l'ouverture des plis financiers. A cet effet, ils seront informés par écrit du lieu, date et heure de la séance trois jours ouvrables au moins avant sa tenue.

Les candidats présents ne sont pas autorisés à intervenir sous quelque forme que se soit dans le déroulement des travaux des commissions spéciales mentionnées à l'article 8 du présent décret et chargé de l'ouverture des plis.

Art. 16 - Toute commission spéciale créée conformément à l'article 8 du présent décret peut, le cas échéant, inviter par écrit les soumissionnaires à fournir les documents manquants exigés y compris les pièces administratives, pour compléter leur offre dans un délai prescrit par voie postale recommandée ou directement au bureau d'ordre du concédant sous peine d'élimination de leur offre, sauf les documents considérés dans l'évaluation des offres techniques et financières dont la non présentation constitue un motif de rejet d'office conformément au règlement d'appel d'offre.

Toute commission créée conformément à l'article 8 du présent décret invite expressément les candidats qui n'ont pas signé et paraphé tous les documents, selon les modalités exigés, à le faire dans un délai qui sera déterminé par lesdites commissions.

Art. 17 - Les offres parvenues après la date limite de réception, les offres non accompagnées des documents exigés ou qui n'ont pas été complété par les documents manquant ou qui n'ont pas été signés et paraphés dans le délai requis ainsi que les offres rejetés seront restituées à leur expéditeur.

Dans tous les cas, le concédant doit, dans un délai ne dépassant pas deux mois à compter de la date de réception d'une demande à cet effet, notifier par écrit à tout soumissionnaire qui le demande au cours du mois suivant la date de déclaration du résultat de l'appel d'offres, les motifs de rejet de son offre.

Art. 18 - Les cautionnements provisoires de tous les participants dont les offres sont éliminées, conformément aux dispositions du règlement d'appel d'offres, leurs sont restitués. Le cautionnement provisoire est restitué aux soumissionnaires dont les offres n'ont pas été retenues après le choix du concessionnaire, et ce, compte tenu du délai de validité des offres. Le cautionnement provisoire est restitué au concessionnaire après constitution du cautionnement définitif, et le cas échéant des autres garanties exigées pour la bonne exécution de la concession prévues aux documents contractuels de la concession, et ce dans les délais limites prévus par ses documents.

Art. 19 - La commission spéciale créée conformément à l'article 8 du présent décret dresse un procès-verbal d'ouverture des plis techniques et un procès-verbal d'ouverture des plis financiers qui doivent être signés par tous ses membres après l'achèvement de l'ouverture des plis concernés.

Le procès-verbal d'ouverture des plis techniques doit mentionner les données suivantes :

• les numéros d'ordre attribués aux plis conformément à la date d'arrivée et les noms des candidats.
• les documents exigés et accompagnant les offres.
• les documents exigés et non présentés avec les offres ou dont la validité a expiré.
• les offres irrecevables et les motifs de leur rejet.
• les débats des membres de la commission et les réserves le cas échéant.
• le délai accordé, le cas échéant pour compléter les documents manquants et les signatures exigées.

Au cas où l'ouverture des offres financières se déroule après le dépouillement technique des offres, un procès-verbal doit indiquer notamment la liste des offres rejetées pour non conformité à l'objet de l'appel d'offre et celle acceptée, leurs montants ainsi que toute autre donnée financière.

Art. 20 - Toute commission spéciale créée conformément à l'article 8 du présent décret procède dans une première étape au contrôle de la conformité des offres soumises aux dispositions du règlement d'appel d'offres et l'élimination des offres non conformes à l'objet de la concession ou celles qui ne répondent pas aux caractéristiques, normes ou conditions prévues par le règlement d'appel d'offres.

Toute commission spéciale créée conformément à l'article 8 du présent décret doit procéder au dépouillement des offres techniques et des offres financières soumises par les candidats dont les offres techniques ont été acceptées et à leur analyse et classement conformément aux critères et à la méthodologie annoncée au règlement d'appel d'offres.

Toute commission spéciale créée conformément à l'article 8 du présent décret analyse les offres en se référant aux conditions et critères fixés par le règlement d'appel d'offres et elle peut, le cas échéant, sous réserve du respect du principe de l'égalité des soumissionnaires, demander, par écrit, des précisions, justifications et éclaircissements relatifs à l'offre technique sans que cela n'aboutisse à une modification de la teneur de l'offre.

Art. 21 - Dans le cas où plusieurs offres jugées les plus intéressantes sont tenues pour équivalentes, tous éléments considérés, et après avis de l'unité de suivi des concessions créée en vertu du décret n° 2008-2965 susvisé, le concédant peut demander aux candidats de présenter de nouvelles offres financières.

Art. 22 - La commission spéciale créée conformément à l'article 8 du présent décret établit un rapport définitif de dépouillement des offres techniques et financières dans lequel elle consigne les détails et les résultats de ses travaux et relatant les procédures et circonstances de dépouillement, le classement des offres et ses propositions à cet égard qui sera soumis au concédant. Ce dernier élabore un rapport et le transmet avec le rapport définitif de la commission à l'unité de suivi des concessions créée en vertu du décret n° 2008-2965 susvisé pour examen et avis quant au choix du concessionnaire.

Le rapport susmentionné doit être signé par tous les membres de la commission spéciale démontrant, le cas échéant, leurs débats et réserves.

Art. 23 - Toute commission spéciale créée conformément à l'article 8 du présent décret est chargée des négociations relatives à l'octroi de la concession concernée ainsi que de l'achèvement et la finalisation de tous les documents y afférents après la désignation de l'adjudicataire provisoire.

Chapitre 2

L'octroi des concessions après consultation ou par la voie de négociation directe

Art. 24 - Le concessionnaire peut être choisi soit après consultation ou par voie de négociation directe dans l'un des cas exceptionnels suivants :

• lorsque l'appel à la concurrence a été déclaré infructueux,
• pour des raisons de défense nationale ou de sécurité publique,
• lorsqu'il y a urgence à assurer la continuité du service public,
• lorsque l'exécution de l'objet du contrat se rapporte à des prestations dont l'exécution ne peut être confiée qu'à une personne déterminée ou à une activité dont l'exploitation est exclusivement réservée à un porteur de brevet d'invention.

Art. 25 - Dans le cas de choix du mode d'octroi après consultation, le concédant doit élargir la consultation et observer la procédure écrite afin de garantir l'égalité des candidats, l'équivalence des chances et la transparence dans le choix du concessionnaire.

Art. 26 - Tout concédant qui décide octroyer une concession après consultation ou par voie de négociation directe est tenu d'élaborer un rapport afin d'exposer les motifs de choix de l'un de ces modes et de dresser la liste des participants potentiels qui vont être consultés ou le participant potentiel avec qui la négociation directe va être entamée.

Le rapport est soumis à l'unité de suivi des concessions créée par le décret n° 2008-2965 susvisé afin d'y émettre son avis.

Art. 27 - Le suivi de l'octroi de la concession après consultation ou par voie de négociation directe est effectué par une commission spéciale créée conformément aux dispositions de l'article 8 du présent décret.

Titre 3

Les propositions spontanées

Art. 28 - Toute personne ayant l'intention de proposer la réalisation et l'exploitation d'un projet ou l'exercice d'une activité déterminée dans le cadre d'une concession doit présenter à la personne publique compétente un dossier décrivant les composantes du projet ou l'activité sus-mentionnée et une étude de faisabilité technique, environnementale, économique et financière.

Toute proposition spontanée doit être déposée au bureau d'ordre de la personne publique compétente ou envoyée par voie postale recommandée.

Art. 29 - La personne publique qui a reçu une offre spontanée est tenue d'examiner la possibilité de la réalisation du projet ou l'exercice de l'activité objet de l'offre dans le cadre d'une concession et ce notamment sur le plan juridique, économique et technique et il peut, à cet effet, se faire assisté par toute personne dont l'avis est jugé utile pour l'évaluation de l'offre spontanée.

Art. 30 - La personne publique ayant reçu une offre spontanée est tenue de porter à la connaissance de son auteur, dans un délai raisonnable, la mesure prise à son sujet et de respecter la confidentialité des données et informations relatives à l'offre spontanée.

L'offre rejetée est restituée à son auteur, dans ce cas la personne publique doit notifier à l'auteur de l'offre spontanée qui le demande les motifs de rejet de son offre.

Art. 31 - Sous réserve des dispositions de l'article 32 du présent décret et en cas d'acceptation de l'offre spontanée, la personne publique compétente est tenue d'inviter l'auteur de la proposition à présenter une offre conformément aux conditions et procédures mentionnées au chapitre premier du deuxième titre du présent décret.

Art. 32 - Si l'offre spontanée est liée à un brevet d'invention ou à des droits de propriété, la personne publique compétente est tenue de respecter les conditions et procédures mentionnées au deuxième chapitre du deuxième titre du présent décret.

Titre 4

Dispositions finales

Art. 33 - Les dispositions du présent décret s'appliquent à toutes les concessions sans préjudice des textes réglementaires en vigueur y afférents.

Art. 34 - Le Premier ministre et les ministres concernés sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret qui sera publié au Journal Officiel de la République Tunisienne.

Tunis, le 19 juillet 2010.

Zine El Abidine Ben Ali