Avis n° 35 -2006 du Conseil constitutionnel sur un projet de loi modifiant et complétant quelques dispositions du Code de commerce

Le Conseil constitutionnel,

Vu la lettre du Président de la République en date du 30 mai 2006, parvenue au Conseil constitutionnel à la même date et lui soumettant un projet de loi modifiant et complétant quelques dispositions du Code de commerce,

Vu la Constitution et notamment ses articles 9,28,34 et 72,

Vu la loi organique n° 2004-52 du 12 juillet 2004 relative au Conseil constitutionnel,

Vu le projet de loi modifiant et complétant quelques dispositions du Code de commerce,

Vu sa décision de proroger le délai de consultation, en application de l'article 21 de la loi organique n° 2004-52 précitée ;

Oui le rapport relatif au projet examiné,

Après délibération,

Sur la saisine du Conseil :

Considérant que le projet soumis a pour objet de modifier et de compléter quelques dispositions du code de commerce ;

Considérant qu'aux termes de l'article 72 de la Constitution, le Conseil constitutionnel examine les projets de loi qui lui sont soumis par le Président de la République quant à leur conformité ou leur compatibilité avec la Constitution et la saisine du Conseil est obligatoire pour les projets de loi relatifs aux obligations, à la détermination des infractions et des peines qui leur sont applicables et à la procédure devant les différents ordres de juridictions ;

Considérant que le projet soumis contient des dispositions ayant trait aux obligations, à la détermination des infractions et des peines ainsi qu'à la procédure devant les différentes juridictions ;

Considérant que le projet examiné s'insère, eu égard à son objet, dans le cadre de la saisine obligatoire ;

Sur le fond :

Considérant que le projet prévoit dans son article premier l'abrogation des dispositions du deuxième paragraphe de l'article 374, de l'article 402, du deuxième paragraphe de l'article 408, des troisième, neuvième et dixième paragraphes de l'article 410 ter, de l'article 410 ter bis, de l'article 411, du quatrième paragraphe de l'article 411 quarter, de l'article 411 sextiès, de l'article 412 ter du code de commerce et leur remplacement par de nouvelles dispositions ; que l'article 2 du projet ajoute un dernier paragraphe à l'article 317, un paragraphe à l'article 374, un troisième paragraphe à l'article 408, un troisième paragraphe à l'article 410 sextiès, un quatrième tiret à l'article 411 ter, un article 411 septiès, un quatrième et un cinquième tirets à l'article 412, un article 412 quarter, un dernier paragraphe à l'article 674 et un quatrième paragraphe à l'article 732 du code précité ; que le projet prévoit dans son troisième article l'abrogation du dernier paragraphe de l'article 410, le dernier paragraphe de l'article 410 ter et les premier, deuxième, troisième et dernier paragraphes de l'article 411 quarter du même code ; que le quatrième article du projet soumis contient des dispositions transitoires concernant, notamment, la régularisation des dossiers transmis au procureur de la République avant l'entrée en vigueur de la loi qu'il est envisagé de modifier et de compléter ;

En ce qui concerne l'article 411 sextiès (nouveau) contenu dans l'article premier du projet soumis :

De la tenue d'un registre spécial des chèques par la Banque centrale :

Considérant que l'article 411 sextiès (nouveau) prévoit dans son premier paragraphe que la Banque centrale tient un registre spécial relatif aux chèques sur lequel sont portés les notifications de non-paiement, les protêts, les interdictions d'usage des formules de chèques, les violations de ces interdictions, les jugements rendus en la matière, les notifications relatives à la régularisation et à la clôture des comptes ainsi que toutes informations y afférentes recueillies par ses services ;

Considérant que la tenue de ce registre a trait aux données personnelles définies par l'article 4 de la loi organique n° 2004-63 du 27 juillet 2004 portant sur la protection des données à caractère personnel comme suit : « on entend par données à caractère personnel toutes les informations quelle que soit leur origine ou leur forme et qui permettent directement ou indirectement d'identifier une personne physique ou la rendent identifiable, à l'exception des informations liées à la vie publique ou considérées comme telles ».

Considérant que la loi organique précitée prévoit dans son article 5, notamment, qu'est réputée identifiable, la personne physique,

directement ou indirectement, à travers plusieurs données ou symboles qui concernent son identité ou ses caractéristiques économiques ;

Considérant que la tenue du registre prévu à l'article 411 sextiès (nouveau) constitue, selon l'article 6 de ladite loi organique, un traitement des données personnelles ;

Considérant que, si, d'une part, l'article 7 de la loi organique précitée soumet toute opération de traitement de données à caractère personnel, telle que prévue par le projet de l'article 411 sextiès (nouveau), à une déclaration préalable auprès de l'instance nationale de protection des données à caractère personnel, et si, d'autre part, l'article 13 de ladite loi organique interdit le traitement des données à caractère personnel relatives aux infractions, à leur constatation, aux poursuites pénales, aux peines, aux mesures préventives ou aux antécédents judiciaires, et si, en outre, l'article 27 de la même loi soumet le traitement des données à caractère personnel au consentement explicite et écrit de la personne concernée, l'article 54 de la même loi dispense, néanmoins, les pouvoirs publics de ces formalités, tant que ledit traitement est nécessaire pour l'exécution des missions qui leur sont assignées conformément à la législation en vigueur ;

Considérant que la Banque centrale de Tunisie est un établissement public national auquel la loi relative à sa création et à son organisation confie, notamment, la mission de veiller sur la politique monétaire, de contrôler la circulation monétaire et de veiller au bon fonctionnement des systèmes de paiement, de superviser les établissements de crédit et de préserver la stabilité et la sécurité du système financier ;

Considérant que, eu égard, d'une part, à la nature de la Banque centrale en tant qu'autorité publique monétaire et, d'autre part, au fait que la tenue d'un registre spécial des chèques constitue, pour elle, un moyen nécessaire pour l'exécution des missions qui lui sont dévolues par la loi, cet établissement est, par conséquent, dispensé des obligations contenues dans les articles 7 et 27 et des prohibitions prescrites par l'article 13 de ladite loi organique ;

Considérant que la tenue du registre des chèques par la Banque centrale s'insère pleinement dans l'exécution des missions qui lui sont assignées ;

Considérant que les dispositions en question, contenues dans l'article 411 sextiès (nouveau), sont compatibles avec l'article 9 de la Constitution prévoyant, notamment, que la protection des données personnelles est garantie sauf dans les cas exceptionnels prévus par la loi qui, selon l'article 28 de la Constitution, doit revêtir la forme de loi organique, autant que ces dispositions sont, sur ce point, en parfait accord avec les prescriptions de la loi organique n° 2004-63 du 27 juillet 2004 ;

De la communication des données personnelles aux tiers :

Considérant que le premier paragraphe ine fine de l'article 411 sextiés (nouveau) dispose que la Banque centrale doit communiquer toutes notifications et autres informations à tous les établissements de crédit soumis à son contrôle dans un délai ne dépassant pas deux jours à compter de la date de leur réception;

Considérant que, si l'article 47 de la loi organique n° 2004-63 du 27 juillet 2004 interdit la communication des données à caractère personnel aux tiers sans le consentement exprès de la personne concernée donné par n'importe quel moyen laissant une trace écrite, le même article exonère, cependant, les autorités publiques de cette formalité, lorsque la communication en question est rendue nécessaire à l'exécution des missions dont elles sont investies conformément aux lois et règlements en vigueur ;

Considérant que la communication prévue par l'article 411 sextiés (nouveau) et faite par la Banque centrale de Tunisie en tant qu'autorité publique monétaire constitue un moyen nécessaire à l'exécution des missions qui lui sont confiées par la loi, pour la préservation de la stabilité et de la sécurité du système financier ;

Considérant que la communication en question s'insère dans le cadre de l'exception à l'interdiction objet de l'article 47 de la loi organique précitée ;

Considérant que cette communication est, de la sorte, compatible avec l'article 9 de la Constitution prévoyant, notamment, que la protection des données personnelles est garantie sauf dans les cas exceptionnels prévus par loi qui, selon l'article 28 de la Constitution, doit revêtir la forme de loi organique, autant que la communication desdites données est en accord avec les prévisions de la loi organique n° 2004-63 du 27 juillet 2004 ;

En ce qui concerne l'article 412 ter (nouveau) contenu dans l'article premier du projet soumis :

Considérant que les paragraphes 6, 7 et 8 de cet article prévoient ce qui suit :

« Chaque établissement bancaire doit tenir un registre spécial pour les chèques sans provision comportant obligatoirement toutes les opérations relatives au chèque sans provision, à compter de la date de sa saisine dudit chèque jusqu'à la date du transfert du dossier au procureur de la République, et notamment :

• le numéro du chèque, son montant ou le reliquat de la provision,
• l'identité du tireur et, le cas échéant, celle de son mandataire,

• la date de la présentation du chèque sans provision pour paiement,
• la date d’envoi des avis prévus à l’article 410 ter,
• la date de la régularisation si elle a eu lieu,

Des moyens fiables doivent être utilisés pour la tenue de ce registre et sa protection contre toute altération. Les données techniques relatives à la tenue du registre sont fixées par une circulaire de la Banque centrale.

Le contrôle de la tenue dudit registre est assuré par la Banque centrale.

De la tenue par les banques d’un registre spécial des chèques sans provision :

Considérant que la tenue d’un registre spécial des chèques par les banques, qu’elles soient publiques ou privées, a un rapport avec les données personnelles définies par les articles 4 et 5 de la loi n° 2004-63 du 27 juillet 2004, comme il a été précédemment indiqué ;

Considérant qu’il est de principe, et sans qu’il y ait besoin de rappel, que les textes doivent respecter leur ordonnancement hiérarchique ; que le fait de prévoir dans les paragraphes 7 et 8 précités, la détermination des données relatives au registre, même s’il s’agit de données techniques, par une circulaire de la Banque centrale et le contrôle par celle-ci de la tenue dudit registre, risque d’être interprété comme réservant à la seule Banque centrale le contrôle du registre, ce qui est à même d’écarter les dispositions de la loi organique n°2004-63 du 27 juillet 2004 prévoyant, notamment, l’obligation de la déclaration ; que cela constituerait, auquel cas, une violation des dispositions de l’article 9 de la Constitution qui garantit, notamment, la protection des données personnelles sauf dans les cas exceptionnels prévus par la loi organique en vertu de l’article 28 de la Constitution ;

Considérant que la détermination de moyens fiables pour la tenue de ce registre et sa protection contre toute altération ainsi que le contrôle de sa tenue par la Banque centrale, n’exonèrent pas la banque, notamment, de l’obligation de la déclaration prévue à l’article 7 de la loi organique précitée ;

De la communication des données personnelles :

Considérant que le début du paragraphe 6 de l’article 412 ter (nouveau) prévoit ce qui suit : « Chaque établissement bancaire doit tenir un registre spécial pour les chèques sans provision comportant obligatoirement toutes les opérations relatives au chèque sans provision à compter de la date de sa saisine dudit chèque jusqu’à la date du transfert du dossier au procureur de la République... »

Considérant que la communication du dossier au procureur de la République emporte, automatiquement, communication des données personnelles ;

Considérant que, si l'article 47 de la loi organique n° 2004-63 interdit la communication des données à caractère personnel aux tiers sans le consentement exprès de la personne concernée, de ses héritiers ou de son tuteur, donné par n'importe quel moyen laissant une trace écrite, il permet, toutefois, cette communication lorsque les données en question sont nécessaires à la mise en œuvre des poursuites pénales ;

Considérant que l'article 6 de la loi organique précitée définit le tiers comme étant toute personne physique ou morale ou l'autorité publique ainsi que leurs subordonnés, à l'exception de la personne concernée, du bénéficiaire, du responsable du traitement, du sous-traitant ainsi que de leurs subordonnés ;

Considérant qu'au sens de ladite loi organique, le procureur de la République est un tiers ;

Considérant que le procureur de la République est l'autorité habilitée, en principe, à engager l'action publique ;

Considérant que les données personnelles insérées au registre spécial des chèques sans provision sont nécessaires pour mettre en œuvre les poursuites pénales ; que leur communication au procureur de la République s'insère dans le cadre de l'exception à l'interdiction objet de l'article 47 de la loi organique précitée ; que le début du premier paragraphe de l'article 412 ter (nouveau) est, de la sorte, compatible avec l'article 9 de la Constitution prévoyant, notamment, la garantie de la protection des données personnelles sauf dans les cas exceptionnels prévus par la loi organique en vertu de l'article 28 de la Constitution, tant que les dispositions considérées dudit premier paragraphe sont en accord avec les prévisions de la loi organique n° 2004-63 du 27 juillet 2004 ;

En ce qui concerne l'article 411 septiès contenu dans l'article premier du projet soumis :

Considérant que cet article prévoit ce qui suit :

« Toute personne, lorsqu'elle reçoit un chèque, peut vérifier auprès du registre de la Banque centrale mentionné à l'article précédent s'il est l'objet d'une opposition à son paiement pour cause de vol ou de perte, des interdictions prises à l'encontre du tireur ou de la clôture du compte tiré, et ce, conformément aux conditions et aux procédures fixées par une circulaire de la Banque centrale.

Toute personne, lorsqu'elle reçoit un chèque, peut également vérifier auprès de l'établissement bancaire tiré l'existence d'une provision suffisante au moment de ladite vérification, et ce, conformément aux conditions et aux procédures fixées par décret » ;

Considérant que les données fournies par la Banque centrale telles que mentionnées au premier paragraphe de cet article ainsi que l'information donnée par l'établissement bancaire tiré quant à l'existence d'une provision suffisante au moment de la vérification, sur la demande de la personne ayant reçu le chèque, ne répondent pas à la définition prévue, notamment, aux articles 4 et 5 de la loi organique n° 2004-63 du 27 juillet 2004, dans la mesure où ces données et informations ne permettent pas d'identifier une personne physique ou de la rendre identifiable ni par son identité, en dehors des indications portées sur le chèque, ni par ses caractéristiques économiques, celles-ci dépassant les informations prévues par l'article 411 septiès (nouveau) ;

Considérant que les informations fournies par la Banque centrale ou par les banques dans un contexte spécial et selon des conditions déterminées font partie des exceptions au secret bancaire, exceptions pouvant être prévues par le législateur selon son appréciation de l'intérêt général et de l'intérêt privé ;

Considérant que l'article 411 septiès (nouveau) est, de la sorte, compatible avec la Constitution ;

Considérant que le reste des dispositions prévues par le projet soumis ne sont pas contraires aux dispositions de la Constitution et sont compatibles avec celle-ci ;

Considérant qu'il apparaît de l'étude des dispositions du projet qu'elles ne sont pas contraires à la Constitution et sont compatibles avec celle-ci ;

Emet l'avis suivant :

Le projet de loi modifiant et complétant quelques dispositions du Code de commerce ne soulève, dans la limite de l'interprétation faite par le Conseil de l'article 412 ter (nouveau) contenu dans l'article premier du projet en question, aucune inconstitutionnalité.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans la séance tenue à son siège au Bardo le jeudi 13 juillet 2006 sous la présidence de monsieur Fathi ABDENNADHER et en présence des membres madame Faïza KEFI, messieurs Abdelhakim BOURAOUI, Mabrouk BEN MOUSSA, Mohamed ZINE, Mohamed Ridha BEN HAMMED, Mohamed Kamel CHARFEDDINE, madame Jaouida GUIGA et monsieur Néjib BELAID.

Pour le Conseil constitutionnel
Le président

Fathi ABDENNADHER