Avis n° 30-2009 du conseil constitutionnel sur un projet de loi portant promulgation du code de prestation des services financiers aux non résidents

Le conseil constitutionnel,

Vu la lettre du Président de la République en date du 10 juin 2009, parvenue au conseil constitutionnel à la même date et lui soumettant un projet de loi portant promulgation du code de prestation des services financiers aux non résidents,

Vu la constitution et notamment son préambule et ses articles 7, 8, 12, 28, 34, 53, 66, 67, 72 et 75,

Vu la loi organique n° 2004-52 du 12 juillet 2004 relative au conseil constitutionnel,

Vu le projet de loi portant promulgation du code de prestation des services financiers aux non résidents et le projet du code qui lui est annexé,

Oui le rapport relatif au projet examiné et au projet du code qui lui est annexé,

Après délibération,

Sur la saisine du Conseil :

1- Considérant que le projet de loi soumis a pour objet la promulgation du code de prestation des services financiers aux non résidents ;

2- Considérant qu'il ressort de l'article 72 de la constitution que le conseil constitutionnel examine les projets de loi qui lui sont soumis par le Président de la République quant à leur conformité ou leur compatibilité avec la Constitution et que la saisine est obligatoire pour les projets de loi relatifs aux obligations, à la détermination des délits et aux peines qui leur sont applicables ainsi qu'à la procédure devant les différents ordres de juridictions ;

3- Considérant que le projet de loi portant promulgation du code de prestation des services financiers aux non résidents ainsi que le projet du code comprennent des dispositions relatives aux obligations, à la détermination des délits et aux peines qui leur sont applicables ainsi qu'à la procédure devant les différents ordres de juridictions ;

4- Considérant que le projet de loi soumis s'insère, eu égard à son contenu, dans le cadre de la saisine obligatoire ;

Sur le fond :

5- Considérant que le projet soumis est relatif à la promulgation du code de prestation des services financiers aux non résidents et aux dispositions transitoires prévues à cet effet ainsi qu'à l'abrogation de certaines dispositions de la loi n°94-117 portant réorganisation du marché financier et leur remplacement par de nouvelles dispositions ;

6- Considérant que le projet du code comprend notamment des dispositions relatives aux produits financiers, aux instruments financiers, aux mécanismes d'investissement réservés à certaines catégories d'investisseurs non résidents, aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières à règles d'investissement allégées, aux sociétés d'investissement à capital variable à règles d'investissement allégées et aux fonds communs de placement à règles d'investissement allégées ;

7- Considérant que le projet du code comprend également des dispositions relatives aux services financiers bancaires et d'investissement et aux services financiers avec les résidents ; qu'il détermine également les règles auxquelles sont soumis les prestataires de services financiers non résidents et qui concernent les établissements de crédit non résidents et les prestataires de services d'investissement non résidents qu'elles soient des entreprises d'investissement non résidentes ou des sociétés de gestion de portefeuille non résidentes ;

8- Considérant que le projet du code fixe les conditions relatives à l'agrément des prestataires de services financiers non résidents et les procédures de son retrait et de la liquidation ainsi que les événements soumis à autorisation ;

9- Considérant que le projet du code comprend les règles d'organisation et de fonctionnement des prestataires des services financiers non résidents en ce qui concerne le contrôle interne et externe, les règles de déontologie professionnelle, la protection des déposants et emprunteurs et les règles prudentielles ; que le projet prévoit également des dispositions relatives aux autorités de contrôle et d'enquête et leurs prérogatives et détermine les sanctions administratives et pénales aux infractions du code ;

10- Considérant que le projet du code prévoit d'autre part des dispositions relatives au régime de change et au régime fiscal et douanier applicables aux prestataires des services financiers non résidents ;

En ce qui concerne la réglementation adoptée par le conseil du marché financier :

11- Considérant que le projet du code de prestation des services financiers aux non résidents habilite le Conseil du Marché financier en tant qu'autorité administrative indépendante à édicter toute réglementation en vue de l'application de certaines dispositions prévues dans ledit code ;

12- Considérant que l'article 53 de la Constitution dispose que « le Président de la République veille à l'exécution des lois, exerce le pouvoir réglementaire général... » ;

13- Considérant que cette disposition n'interdit pas au législateur d'habiliter une autorité publique, à édicter des réglementations en vue de l'exécution de la loi sous réserve que cette habilitation soit limitée à des mesures quant à son domaine et à son objet, et qu'elle prenne en considération ce qui est de la compétence du pouvoir réglementaire général ;

14- Considérant que l'habilitation du conseil du Marché financier à émettre des réglementations se limite aux règles prudentielles auxquelles sont soumis les prestataires des services d'investissement non résidents et aux modalités d'application de certaines dispositions prévues dans ledit code et contenues dans ses articles 6, 8, 11, 13, 17, 53, 62 et 63 ;

15-Considérant que cette habilitation répond ainsi aux conditions précitées, tant qu'elle se rapporte à l'exercice des compétences dévolues au conseil du Marché financier ;

En ce qui concerne l'association professionnelle des prestataires de services financiers non résidents :

16-Considérant que l'article 91 du projet du code soumis institue une association professionnelle des prestataires de services financiers non résidents, à laquelle tout prestataire de services financiers est tenu d'adhérer ;

17-Considérant que l'article 91 confie à ladite association professionnelle des missions qui consistent notamment à veiller à la probité de la place financière de Tunis, la représentation des intérêts collectifs des prestataires de services financiers non résidents, notamment auprès des pouvoirs publics, à l'information de ses adhérents et du public, à l'étude de toute question d'intérêt commun, à émettre les avis y afférents, à élaborer des recommandations s'y rapportant intéressant la profession et à favoriser les conditions d'exercice de la profession de prestataires de services ;

18-Considérant qu'il ressort du troisième paragraphe de l'article précité que l'association professionnelle des prestataires de services financiers adopte ses statuts qui doivent être préalablement agréés par le Ministre des finances, après avis du Gouverneur de la Banque Centrale de Tunisie et du Président du Conseil du Marché Financier.

19-Considérant qu'il apparaît des missions accordées à l'association, des modalités d'adhésion et de la soumission de ses statuts à l'agrément préalable, que cet organisme créé en vertu de l'article 91 du projet du code, quoique dénommé « association », ne constitue pas pour autant une association au sens de l'article 8 de la Constitution et n'est qu'un organisme dont l'institution rentre dans le cadre des objectifs généraux du projet du code soumis ;

En ce qui concerne la composition de la commission de services financiers :

20-Considérant que l'article 125 du projet du code soumis détermine la composition de la commission de services financiers présidée par un juge de troisième grade ;

21-Considérant qu'il ressort de l'article 28 de la Constitution que le statut de la magistrature a le caractère de loi organique ;

22-Considérant que l'article 40 de la loi n°67-29 du 14 juillet 1967 relative à l'organisation judiciaire, au Conseil supérieur de la magistrature et au statut de la magistrature dispose que le détachement des magistrats ne peut pas dépasser une période de cinq ans, non renouvelable ;

23-Considérant que cette condition relative à la période maximale du détachement s'applique aux magistrats du corps judiciaire qui sont dans cette position ;

24-Considérant qu'il est loisible au législateur ordinaire de prévoir pour les juges des missions ou des activités qui n'affectent pas leur honneur ou leur indépendance tant que cela reste dans le cadre des normes prévues dans leur statut et ne porte pas atteinte aux règles précisées dans ledit statut, en ce qui concerne le détachement ou d'autres positions du juge ;

25-Considérant que le magistrat du corps judiciaire, président de la commission de services financiers est un juge en exercice dans son corps d'origine et n'est pas par conséquent en situation de détachement ; que les prescriptions précitées de l'article 40 ne lui sont pas applicables en ce qui concerne la période de détachement et son renouvellement ;

26-Considérant que la non limitation dans ledit projet de la période de présidence de la commission de services financiers par le magistrat du corps judiciaire n'est pas ainsi contraire à la constitution ;

27-Considérant que d'autre part, l'article 16 du statut de la magistrature dispose que l'exercice des fonctions de magistrat est incompatible avec l'exercice de toutes fonctions publiques et de toute autre activité professionnelle ou salariée ;

28-Considérant que la présence d'un magistrat du corps judiciaire au sein de la commission de services financiers ne constitue pas un cumul de ses fonctions avec d'autres fonctions publiques dans la mesure où il exerce une fonction qui ne se situe pas en dehors du cadre de sa compétence initiale, d'une part et qu'il n'exerce pas la présidence de ladite commission à plein temps, d'autre part ; que les dispositions de l'article précité sont ainsi et eu égard au régime applicable à la qualité de membre de ladite commission, conformes aux articles 16 et 40 de la loi n°67-29 et par conséquent non contraires aux articles 28, 66 et 67 de la Constitution ;

En ce qui concerne le droit de la défense et le contrôle judiciaire :

• En ce qui concerne les procédures relatives au retrait de l'agrément, à la liquidation et à la désignation d'un administrateur provisoire :

29-Considérant que l'article 12 du projet du code permet dans certains cas au conseil du Marché Financier de retirer, à son initiative, l'agrément délivré au fond expert ; que l'article 81 lui permet également, dans les cas déterminés dans l'article 82, de retirer l'agrément délivré aux prestataires de services financiers non résidents lorsqu'il s'agit d'une entreprise d'investissement non résidente ou d'une société de gestion de portefeuilles non résidente et que le retrait de l'agrément peut être prononcé à l'initiative du ministre des finances s'agissant d'un établissement de crédit non résident exerçant une activité d'investissement ;

30-Considérant que l'article 68 permet audit Conseil de liquider toute entreprise qui exerce, sans l'obtention d'agrément, l'activité d'une entreprise d'investissement non résidente ou d'une société de gestion de portefeuilles non résidente, que la liquidation peut, dans ce cas, être effectuée par arrêté du ministre des finances lorsque l'entreprise résidente s'adonne à l'activité d'établissement de crédit non résidente ou de prestataire des services d'investissement non résident ;

31-Considérant que l'article 121, permet et à leur initiative, au gouverneur de la banque centrale de Tunisie, s'agissant d'un établissement de crédit non résident et au Président du conseil du marché financier, s'agissant d'une entreprise d'investissement non résidente ou d'une société de gestion de portefeuilles non résidente, de décider la désignation d'un administrateur provisoire dans des cas bien déterminés ;

32-Considérant que le retrait de l'agrément, la liquidation de l'entreprise ou la désignation d'un administrateur provisoire constituent des mesures ayant le caractère d'une sanction ;

33-Considérant que la garantie du droit de la défense est un principe découlant des articles 7 et 12 de la constitution ;

34-Considérant que le projet offre dans tous les cas pour lesquels une mesure relative au retrait de l'agrément, à la liquidation ou à la désignation d'un administrateur provisoire est adoptée, des garanties assurant le droit de la défense dont l'audition de l'intéressé préalablement à l'adoption de cette mesure sans préjudice des recours pouvant être intentés contre les décisions adoptées à cet effet devant les juridictions compétentes, et ce conformément à la législation en vigueur ;

35-Considérant que les articles 12, 68 et 121 sont ainsi compatibles avec les articles 7 et 12 de la constitution ;

• En ce qui concerne les sanctions disciplinaires adoptées par les autorités de contrôle :

36-Considérant qu'il ressort des articles 124 et 125 du projet du code, que le gouverneur de la banque centrale de Tunisie s'agissant d'établissements de crédit non résidents et le collège du conseil du marché financier, s'agissant de prestataires de services d'investissement non résidents, peuvent prendre des sanctions qui sont soit l'avertissement, le blâme ou l'amende ;

37-Considérant que la garantie du droit de la défense est un principe découlant des articles 7 et 12 de la constitution ;

38-Considérant que l'article 125 du projet du code prévoit dans son paragraphe premier que lesdites sanctions ne sont prises qu'après audition du prestataire de services financier non résident concerné, ce qui est de nature à assurer les garanties indispensables au droit de la défense ;

39-Considérant que l'article 124 du projet du code prévoit également des sanctions qui consistent à interdire la fourniture de certains services, à toutes autres limitations dans l'exercice de l'activité et à suspendre l'agrément des prestataires de services d'investissement non résidents ou à retirer l'agrément ;

40-Considérant que l'article 125 du même projet dispose que lesdites sanctions sont prononcées par une commission spéciale appelée « commission de services financiers » ;

41-Considérant que l'article 126 prévoit des procédures précises en ce qui concerne le déroulement des travaux de la commission de services financiers, lorsqu'elle siège en instance disciplinaire ; que ces procédures consistent à convoquer la personne concernée ou son représentant légal dans un délai raisonnable précédant la date de l'audience et lui permettre de se faire assister par un avocat ou conseil de son choix et de prendre connaissance des pièces tendant à établir les faits qui lui sont reprochés, ce qui est de nature à garantir les droits de la défense et emporte la compatibilité de l'article 124 à cet égard avec les articles 7 et 12 de la Constitution ;

42-Considérant qu'au surplus, l'attribution à la commission de services financiers, de la compétence d'infliger des sanctions ne peut être compatible avec la Constitution et notamment avec son préambule qu'en soumettant les décisions de ladite commission au contrôle juridictionnel tel que cela se déduit pour le présent cas, de la législation en vigueur ;

43-Considérant que le respect des droits de la défense d'une part et l'exercice du contrôle juridictionnel d'autre part, impliquent l'obligation de motivation des décisions de la commission, pour servir de base aux griefs de l'intéressé, et permettre à la justice d'exercer son contrôle ;

44-Considérant que l'obligation de motiver les décisions de la commission et de les signifier aux intéressées, telle que prévue par le paragraphe premier de l'article 126 du projet du code, emporte la compatibilité desdites dispositions avec la constitution et notamment ses articles 7 et 12 ;

45-Considérant qu'il apparaît de l'examen du reste des dispositions du projet de loi et du projet du code qu'elles ne sont pas contraires à la Constitution et qu'elles sont compatibles avec celle-ci ;

Emet l'avis suivant :

Le projet de loi portant promulgation du code de prestation des services financiers aux non résidents et le projet du code ne soulèvent aucune inconstitutionnalité.

Délibéré par le conseil constitutionnel dans la séance tenue à son siège au Bardo le mercredi 17 juin 2009 sous la présidence de Monsieur Fathi Abdennadher et en présence des membres Madame Faïza Kefi, Messieurs Mohamed Lejmi, Ghazi Jeribi, Mohamed Ridha Ben Hammed, Mohamed Kamel Charfeddine, Néjib Belaid, Madame Radhia Ben Salah et Monsieur Brahim Bertegi.

Pour le conseil constitutionnel

Le président

Fathi Abdennadher